Привілейовані умови для міжнародних фінансових організацій та інші новели ухваленого парламентом закону про спрощення залучення інвестицій.
19 червня Верховна Рада ухвалила в другому читанні і в цілому як закон законопроєкт «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів» № 2284 від 17.10.2019, авторами якого є Данило Гетманцев та інші депутати від «Слуги народу».
Метою розробки проєкту, як визначено у пояснювальній записці до нього, є «комплексне врегулювання питань: функціонування ринків деривативних (похідних) фінансових інструментів; функціонування ринків капіталу та організованих товарних ринків, а також розбудови їх інфраструктури; забезпечення захисту прав власників облігацій, зокрема, шляхом передбачення інституту зборів власників облігацій та колективного представника власників корпоративних облігацій, у відповідності до найкращих світових практик».
Для цього пропонується викласти у новій редакції закони України «Про товарну біржу» та «Про цінні папери та фондовий ринок», змінивши назву останнього на Закон України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», а також внести відповідні зміни до Цивільного кодексу, Господарського кодексу України, Кримінального кодексу України, Кодексу з процедур банкрутства, законів України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про акціонерні товариства» та значної кількості інших законодавчих актів України.
У Головному юридичному управлінні ВР в межах відведеного часу (проєкт надійшов 12.06.2020 о 18 годині) було проаналізовано підготовлений для розгляду у другому читанні проєкт. За результатами опрацювання законопроєкту в ГЮУ зауважили, що окремі його положення не узгоджуються із нормами Конституції та законів України, а також не враховують правової позиції Конституційного Суду України, висловленої у відповідних рішеннях.
«В першу чергу, проблематичним вбачається сам предмет правового регулювання проекту та повнота регулювання порушених питань. Проект передбачає, зокрема, впровадження нового виду фінансових інструментів (деривативні цінні папери та деривативні контракти) та нової ринкової категорії – «організований товарний ринок» з відповідним державним регулюванням. Проте міжнародний досвід свідчить про ризиковість деривативів. За висновками міжнародних експертів, однією із основних причин фінансової кризи 2008 року були саме спекуляції з деривативами. До того ж, незважаючи на значний обсяг проекту Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», що становить майже 150 статей, оcновна частина норм стосується звичайних цінних паперів. Стосовно деривативів – це в основному визначення та норми, що відсилають до нормативно-правових актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі – Комісія) або правил професійних учасників ринків, затверджуваних Комісією. У частині сьомій статті 8 проекту, зокрема, вказано що «Вимоги до деривативних цінних паперів (крім державних деривативів), а також порядок їх емісії, обліку, обігу, викупу та погашення визначаються нормативно-правовими актами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку». Таким чином, більшість питань щодо обігу деривативів буде визначена в подальшому на підзаконному рівні. В той же час, залишаються осторонь запропонованої структури ринків капіталу та класифікації цінних паперів, існуючі фінансові інструменти, що мають ознаки деривативів, наприклад, аграрні розписки.
Що стосується організованих товарних ринків, проектом передбачається надання Комісії низки повноважень щодо регулювання їх діяльності, незалежно від того, про торгівлю якою продукцією йдеться (за виключенням ринків енергоносіїв). На нашу думку, цим закладається потенційний конфлікт повноважень між Комісією та іншими органами державного регулювання, до компетенції яких відноситься регулювання реалізації конкретних видів продукції.
Також, проектом передбачено внесення змін загального характеру до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про заставу», «Про інвестиційну діяльність», «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» та ін., які не стосуються предмету правового регулювання законопроекту та доцільність яких потребує додаткового ретельного вивчення.
Крім того, вбачається за необхідне зауважити таке.
1) положення статті 1 проекту містять логічні вади, дублювання, не повною мірою узгоджуються з основним змістом проекту та сформульовані з багатьма виключеннями, що не дає можливості для однозначного визначення сфери застосування закону.
Так, у частині першій статті 1 проекту вказано наступне: «Цей Закон регулює відносини, що виникають під час емісії, обігу, викупу цінних паперів та виконання зобов’язань за ними, укладання і виконання деривативних контрактів, заміни сторони деривативних контрактів та вчинення правочинів щодо фінансових інструментів на ринках капіталу, а також відносини, що виникають під час провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках». Зауважуємо, що «вчинення правочинів щодо фінансових інструментів» вже охоплює «обіг цінних паперів», так само як «укладання і виконання деривативних контрактів, заміни сторони деривативних контрактів», оскільки цінні папери та деривативні контракти є фінансовими інструментами, а проект не лише «регулює відносини, що виникають під час провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках», але й визначає порядок утворення та умови надання статусу відповідних професійних учасників.
Частина друга статті 1 проекту, що має на меті обмеження сфери дії даного закону стосовно ринку енергоносіїв, сформульована таким чином, що замість визначення певного кола суспільних відносин посилається на порядок діяльності окремих суб’єктів та державних органів: «Дія цього Закону не поширюється на діяльність оператора ринку електричної енергії, оператора системи передачі, оператора газотранспортної системи та на відносини, пов’язані з функціонуванням ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», функціонуванням ринку природного газу відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» та функціонуванням сфери теплопостачання відповідно до Закону України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг». Відносини, пов’язані з діяльністю у сферах енергетики та комунальних послуг регулюються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг». З наведених формулювань неможливо встановити, чи поширюються його вимоги на відносини, пов’язані з укладенням та виконанням правочинів, предметом яких є енергоносії, тим більше, що у низці статей проекту (стаття 7, 17, 18, 34, 142) питання, пов’язані з торгівлею енергоносіями все ж таки зачіпаються. Крім того, зовсім неочевидним є зв’язок між функціонуванням ринків капіталу, товарних ринків та наданням комунальних послуг.
Не узгоджуються між собою положення проекту, що стосуються регулювання організованих товарних ринків. Як зазначалося вище, у частині першій статті 1 вказано, що цей закон регулює відносини, що «виникають під час провадження професійної діяльності організованих товарних ринках». Згідно з частиною четвертою – «Діяльність учасників товарних ринків регулюється законодавством про такі товарні ринки. Діяльність товарних бірж регулюється Законом України «Про товарні біржі». При цьому, товарна біржа є єдиним професійним учасником організованого товарного ринку (стаття 5 проекту), а низка статей проекту (5, 41, 42, 57 тощо) встановлюють вимоги до професійних учасників організованих товарних ринків.
Частина п’ята статті 1 проекту, відповідно до якої «Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов’язані з функціонуванням багатосторонніх систем та їх операторів, якщо правила функціонування таких організованих ринків не передбачають у будь-якій формі обов’язковості централізованого вчинення правочинів або не передбачають обов’язковості централізованого виконання правочинів, або не передбачають обов’язковості централізованого вчинення та централізованого виконання правочинів», допускає довільне тлумачення з приводу обов’язковості застосування законодавчих приписів та ставить обов’язковість їх застосування у залежність від змісту внутрішніх актів учасників ринку, що є неприпустимим та не відповідає принципам правової держави;
2) проект, на нашу думку, має суттєві вади з точки зору термінологічної бази (стаття 2 та ін. проекту).
В першу чергу, це стосується одночасного застосування визначень «організований ринок» та «регульований ринок», по відношенню як до ринків капіталу так і до товарних ринків. За відсутності принципової різниці між цими означеннями вбачається за доцільне використовувати в проекті лише один з них. Визначення узагальнюючого поняття «організований ринок» в проекті взагалі відсутнє, хоча у низці статей воно використовується, зокрема, у статті 148 «Маніпулювання на організованих ринках».
У статті 2 наведено визначення великої кількості нових термінів. На нашу думку, для цього немає достатніх підстав, оскільки в основному ці «визначення» є малоінформативними, оскільки містять не визначальні родові ознаки предмета чи явища, а є звичайним переліком, або містять правові приписи, що забороняється вимогами нормопроектувальної техніки, а деякі в подальшому майже не зустрічаються («близькі відносини», «тісні зв’язки», «формат проспекту» тощо).
Так, відповідно до пункту 1 статті 2 «адміністратор за випуском облігацій (далі – адміністратор) – юридична особа, яка діє від свого імені та в інтересах власників випуску відсоткових чи дисконтних корпоративних облігацій, облігацій внутрішніх місцевих позик, облігацій міжнародних фінансових організацій або іпотечних облігацій відповідно до законодавства, договору про призначення адміністратора, проспекту цінних паперів (рішення про емісію цінних паперів) та рішень зборів власників облігацій». В даному визначенні замість характерних ознак діяльності адміністратора наведено перелік видів облігацій та документів, якими він має керуватися.
Пункт 2 статті 2 містить визначення терміну «актив, допущений до торгів на багатосторонньому торговельному майданчику, – допущені до торгів на багатосторонньому торговельному майданчику цінні папери, включаючи деривативні цінні папери, та деривативні контракти». Зміст визначення, по суті, це є нормативним приписом, відповідно до якого до торгів на багатосторонньому торговельному майданчику допускаються цінні папери та деривативні контракти.
Аналогічні зауваження стосуються термінів «актив, допущений до торгів на організованому ринку», «актив, допущений до торгів на регульованому ринку», «актив, допущений до торгів на організованому торговельному майданчику», «оператор багатостороннього торговельного майданчика», «оператор організованого ринку», «оператор організованого торговельного майданчика», «оператор регульованого ринку», «торговий репозиторій».
У пункті 12 статті 2 вжито термін “генеральна угода”, однак поняття “угода” не визначено в законах України, а правильніше вживати усталений термін цивільного законодавства “договір”. При цьому генеральний договір слід визначити як домовленість, що буде відповідати положенням Цивільного кодексу України, як основного акту цивільного законодавства України, що регулює договірні відносини між фізичними та юридичними особами.
У пункті 15 статті 2 наведено визначення дефолту: «дефолт – одна або декілька обставин, визначених проспектом цінних паперів (рішенням про емісію цінних паперів) звичайних облігацій (крім облігацій зовнішніх державних позик) або іпотечних облігацій, що становлять порушення обов’язків емітента або особи, яка надає забезпечення за облігаціями, або завдають шкоди правам та/або інтересам власників облігацій, та за настання яких власники облігацій набувають прав, визначених цим Законом, іншими актами законодавства та/або проспектом (рішенням про емісію) таких облігацій. У разі відсутності у проспекті цінних паперів (рішенні про емісію цінних паперів) зазначених обставин такими визнаються обставини, визначені цим Законом». Як видно, потребує усунення внутрішнє протиріччя стосовно того, йдеться про всі цінні папери чи лише про облігації. Крім того, визначення та подальше застосування цього терміну у проекті потребує узгодження з статтею 113, в якій під дефолтом розуміється саме дефолт за облігаціями, а також встановлено, що додаткові наслідки настання дефолту можуть бути передбачені лише проспектом.
Деякі поняття, наприклад, «договір про заміну сторони деривативного контракту», «збори власників облігацій», «правочин щодо фінансових інструментів» є самоочевидними і тому не потребують спеціального визначення.
У пункті 25 статті 2 визначення «малі та середні підприємства» містить правову норму, а саме повноваження Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо встановлення порядку розрахунку середнього значення ринкової капіталізації та сукупної номінальної вартості боргових цінних паперів, що допущені до торгів на організованому ринку.
У пунктах 26 та 27 статті 2 у визначеннях «міжнародний ідентифікаційний номер цінних паперів (код ISIN)» та «міжнародний ідентифікаційний код юридичної особи (код LEI)» вважаємо за необхідне уточнити, про яке законодавство йдеться в контексті присвоєння таких кодів.
У пункті 35 статті 2 визначення «організований торговельний майданчик» надано «від зворотнього» – «багатостороння система, яка не є регульованим ринком або БТМ», що є неприпустимим. Крім того, визначення термінів «регульований ринок», «багатосторонній торговельний майданчик» та «організований торговельний майданчик» викладені таким чином, що відрізнити їх один від одного неможливо.
У пункті 38 статті 2 визначення терміну «проспект цінних паперів» містить лише відсилку до «вимог, визначених законом».
У статті 5 проекту визначено термін «товарний спот-ринок» замість «організований товарний ринок», що використовується у проекті. Термін «товарна біржа» застосовується як у значенні «професійний учасник організованого товарного ринку» (стаття 5) так і «оператор організованого товарного ринку» (стаття 2).
Базові категорії проекту, а саме перелік фінансових інструментів та їх ознак, викладені у статті 7 проекту, містять внутрішні суперечності, багато виключень, і, на нашу думку, є штучно ускладненим та незрозумілим. Наприклад, у пункті 6 частини першої цієї статті вказано, що «опціони, ф’ючерси, свопи, форварди та інші деривативні контракти, базовим активом яких є продукція, які можуть бути виконані у вигляді фізичної поставки (поставні деривативні контракти), та які не зазначені у пункті 5 цієї частини, укладаються не в комерційних цілях та мають характеристики іншого деривативного фінансового інструменту» є фінансовими інструментами. Одночасно, згідно з пунктом 2 частини другої цієї статті не є фінансовими інструментами «поставні опціони, ф’ючерси, свопи, форварди та інші деривативні контракти, базовим активом яких є продукція, не зазначені у пункті 6 частини першої цієї статті, що укладаються в комерційних цілях та не мають характеристики іншого деривативного фінансового інструменту».
Проект передбачає введення в правове поле нового терміну – «інвестиційна фірма», яка має провадити діяльність з торгівлі фінансовими інструментами (стаття 44 та ін.). При цьому, ані Господарський кодекс України, ані Закон України «Про інвестиційну діяльність», що регламентують загальні засади інвестиційної діяльності в Україні, не оперують терміном «фірма» та не передбачають спеціальної назви для суб’єктів господарювання, що здійснюють інвестування. На нашу думку, запровадження такого терміну виключно для використання у сфері торгівлі фінансовими інструментами є невиправданим та може призвести до неоднозначного розуміння інвестиційного законодавства.
Проект (статті 44, 51, 58 та ін.) передбачає також введення терміну «початковий капітал» професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків. З урахуванням того, що відповідні професійні учасники створюються, зокрема, в організаційно-правових формах товариств, потребує уточнення, як співвідноситься «статутний капітал», передбачений Цивільним кодексом України та законодавством про господарські товариства, з «початковим»;
У статті 145 проекту наведено визначення інсайдерської інформації, а саме: «неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери або інші фінансові інструменти, що перебувають в обігу на організованому ринку капіталу, у разі якщо оприлюднення такої інформації може істотно вплинути на вартість відповідних фінансових інструментів». По-перше, вбачається необґрунтованим включення до визначення лише «емітентів», хоча у проекті йдеться також про неемісійні цінні папери, сторони деривативних контрактів, товарні біржі тощо. По-друге, по-суті єдиною значущою ознакою інсайдерської інформації є те, що її оприлюднення «може істотно вплинути на вартість відповідних фінансових інструментів». Зауважуємо, що оцінка «істотного впливу» завжди має суб’єктивний характер, до того ж не визначено, хто здійснюватиме таку оцінку. Вважаємо, що в даному випадку правова невизначеність може мати критичний характер для захисту прав особи, тим більше, що порушення заборони використання інсайдерської інформації пропонується визнати адміністративним правоворушенням (запропоновані доповнення до статті 1639 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та кримінальним злочином (зміни до статей 2321 Кримінального кодексу України). Такий підхід не відповідає статті 3 Конституції України, відповідно до якої людина, її недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.
3) правова основа регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків визначена без достатньої ясності. Зокрема, у частині першій статті 3 проекту потребує уточнення посилання на «інші закони України». Видається необґрунтованим та штучним розмежування предметів правового регулювання даного закону «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» та Закону України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків».
Частина друга статті 3, що містить перелік актів Європейського Співтовариства, на імплементацію яких спрямовано цей проект, потребує виключення, оскільки не встановлює правових норм. Відповідні відомості зазвичай вказуються у супровідних документах до проекту закону.
4) проект містить значну кількість норм, що допускають довільне тлумачення учасниками суспільних відносин при застосуванні актів рівної правової сили замість безпосереднього врегулювання відповідних правовідносин. Зокрема, це стосується:
Пунктом 7 частини другої статті 109 проекту передбачено, що до компетенції загальних зборів власників облігацій належить «наділення адміністратора повноваженнями іншими, ніж передбачені цим Законом». Зазначені положення є неприпустимими, оскільки допускають необов’язковість виконання законодавчих приписів;
5) в цілому до проекту вважаємо за необхідне зазначити, що його викладено без дотримання вимог нормопроектувальної техніки щодо чіткого та лаконічного викладення змісту. Значна частина змісту проекту не містить правових норм, проте має загальний, «описовий» характер, притаманний академічним підручникам. Повною мірою це стосується, наприклад, статей 4, 55 проекту;
6) у проекті використовуються поняття з неконкретним значенням, які мають суб’єктивний оціночний характер та не дають можливості чітко визначити обов’язки суб’єкта правовідносин («має своєчасно повідомити» – стаття 46; «має ефективно функціонуючі системи» – пункт 6 частини першої статті 50;, «повинен мати ефективні системи та механізми» – частина четверта статті 52; «умови є справедливими та недискримінаційними» – частина сьома статті 56; «подання недостовірної, неправдивої та/або оманливої інформації» – частина перша статті 80; «в режимі максимально технічно наближеному до реального часу» – стаття 81; «надає вичерпну інформацію, необхідну потенційному клієнту» – частина третя статті 85; «грубе порушення» – частина друга статті 96; «об’єктивні, недискримінаційні вимоги» – стаття 90, «забезпечує йому в розумний строк і спосіб» – частина перша статті 112; «якщо адміністратор протягом розумного строку після отримання відповідних інструкцій від власників облігацій та належного (за оцінкою адміністратора) покриття його витрат не вчиняє будь-яких дій або правочинів, зазначених у частинах першій-третій цієї статті» – стаття 121; «разом з описом основних ризиків та невизначеностей» – частина третя статті 126; «вірогідні перспективи» – частина друга статті 127; «вважається вчиненою у процесі нормального здійснення» – частина четверта статті 147 тощо);
7) положення статті 4 проекту стосовно обмежень, які можуть бути застосовані до учасників ринків капіталу та товарних ринків відповідно до Закону України «Про санкції», потребують виключення, оскільки ці питання є безпосереднім предметом правового регулювання зазначеного закону;
8) положення статті 17 проекту щодо включення до річної інформації про емітента інфраструктурних облігацій підтверджених незалежним аудитором відомостей про поточний стан реалізації інфраструктурного проекту не відповідає Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», який передбачає обов’язковий аудит лише фінансової звітності суб’єктів;
9) не узгоджуються між собою положення статей 42 та 43 проекту. Відповідно до статті 42 професійні учасники організованих товарних ринків не можуть бути ані «підприємствами, що становлять суспільний інтерес» ані «системно-важливими професійними учасниками». У статті 43 йдеться про системно важливих професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків;
10) частини четверта та п’ята статті 44 проекту містять різні вимоги до початкового капіталу інвестиційної фірми залежно від того, має вона чи не має право отримувати на власний рахунок та розпоряджтися коштами та фінансовими інструментами клієнтів. Проте, залишається незрозумілим, яким чином інвестиційна фірма може отримати таке «право»;
11) у частині першій статті 78 проекту міститься застереження стосовно юридичної особи, яка «зареєстрована на тимчасово окупованій території України або території проведення антитерористичної операції». Вважаємо за необхідне привести у відповідність з цим положенням частину першу статті 87 та пункт 4 частини п’ятої статті 93 проекту, в яких йдеться лише про тимчасово окуповану територію України;
12) у статтях 109 та 111 проекту потребує уточнення зміст положень про «надання згоди на внесення емітентом змін до проспекту (рішення про емісію) в частині документа про цінні папери»;
13) потребують суттєвого доопрацювання положення проекту (статті 114-118 та ін.) щодо адміністратора за випуском облігацій. Зокрема, з положень проекту неможливо зробити однозначний висновок, чи є обов’язковою наявність адміністратора.
Частиною першою статті 114 проекту передбачено призначення (емітентом) або обрання (загальними зборами власників) адміністратора за випуском облігацій. В той же час, у частині четвертій цієї статті та в інших статтях проекту згадується лише «призначення» або «обрання», що, на нашу думку, не завжди відповідає бажаному змісту.
Використовуваний термін «договір про призначення адміністратора» є некоректним, оскільки містить внутрішню суперечність та не відповідає правовій природі договору. «Договір» укладається на засадах рівності та добровільності, а «призначення» передбачає одностороннє волевиявлення суб’єкта владних повноважень.
Також потребують доопрацювання положення статей 114 та 115 проекту щодо набуття повноважень адміністратора з часу оприлюднення ним «інформації про своє призначення» та припинення повноважень адміністратора «у разі відмови від свого призначення». Враховуючи, що з приводу виконання особою функцій адміністратора між цією особою та емітентом облігацій укладається договір, слід враховувати, що відповідно до частини другої статті 631 Цивільного кодексу України договір набирає чинності з моменту його укладення. Крім того, оскільки йдеться про цивільні правовідносини, прийняття особою на себе обов’язків адміністратора може відбуватися лише добровільно, тому «відмова від призначення» в даному випадку неприпустима;
14) положення проекту, що стосуються маніпулювання, не узгоджуються між собою та сформульовані некоректно. Зокрема, у статті 148 наведено визначення поняття «маніпулювання на організованих ринках», проте повноваження Комісії щодо протидії маніпулюванню обмежено лише «регульованими грошовими ринками» (частина третя статті 139); у пункті 2 частини першої статті 148 потребує уточнення, з вчиненням яких «умисних протиправних дій» пов’язується вчинення маніпулювання; серед ознак маніпулювання містяться ознаки з неконкретним значенням, що суттєво залежать від суб’єктивних тлумачень: «поширення … інформації, … що призводить або може призвести до введення в оману учасників ринку», «укладання …контрактів … перед закриттям торговельної сесії … з метою введення в оману учасників ринку», «укладення … контрактів … за однаковою ціною в однаковій кількості або які не мають очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети». Передбачені ознаки, на нашу думку, сформульовані некоректно та дозволяють віднести до «маніпулювання» звичайні операції;
15) потребують виваженого підходу та узгодження між собою положення проекту, що стосуються обмеження допуску на організовані ринки певних категорій осіб (щодо яких застосовано санкції відповідно до Закону України «Про санкції»; є резидентом держави, що здійснює збройну агресію проти України; включено до переліку осіб, пов’язаних з тероризмом тощо). Зокрема, це стосується положень стосовно:
– заборони або обмеження емісії та обігу цінних паперів емітента, що відповідає певним ознакам (абзац сьомий частини другої статті 4);
– обмежень щодо професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків (статті 4 та 5 );
– визнання нікчемними правочинів щодо фінансових інструментів, вчинені за участі, від імені та/або на користь певних осіб або емітентами яких є такі особи (частина тринадцята статті 36);
– заборони використання оператором організованого ринку програмного та апаратного забезпечення, яке було розроблено/виготовлено певними суб’єктами господарювання (частина п’ята статті 52);
– обмежень щодо власників істотної участі в професійному учаснику ринків капіталу та організованих товарних ринків (частина вісімнадцята статті 74).
На нашу думку, використання різних підходів у цих питаннях є необґрунтованим. Також потребує уточнення зміст пункту 6 частини вісімнадцятої статті 74, відповідно до якого власником істотної участі в професійному учаснику ринків капіталу та організованих товарних ринків не може бути юридична або фізична особа, яка «не відповідає вимогам законодавства»;
16) в абзаці першому пункту 6 частини першої статті 73 встановлена відповідальність за «системне та грубе порушення на ринках капіталу та організованих товарних ринках». Водночас, далі в цьому пункті йдеться окремо про ознаки системного та окремо – грубого порушення. Дане положення, на нашу думку, потребує уточнення, зокрема слід розглядати ці ознаки разом чи окремо як підставу для анулювання ліцензії. Крім того, в абзаці третьому підпункту «б» пункту 6 міститься посилання на «класифікацією порушень на ринках капіталу та організованих товарних ринках, встановленою законом», хоча сам закон такої класифікації не містить.
Наведені випадки правової невизначеності в проекті не є вичерпними.
У рішеннях Конституційного Суду України неодноразово наголошувалося на необхідності ясного і недвозначного викладення правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішень Конституційного Суду України від 22.09.2005 №5, від 29.06.2010 №17-рп, від 11.10.2011 року №10-рп).
Більш того, відповідно до пунктів 1, 3, 4 статті 116 Конституції України на Кабінет Міністрів України покладено реалізацію внутрішньої політики, загальнодержавних програм економічного розвитку, забезпечення проведення фінансової та інвестиційної політики. Проект же спрямований на подальше закріплення у правовому полі практики покладення на створені у неконституційний спосіб державні органи функцій органів виконавчої влади з безпосереднього регулювання господарської діяльності.
Зокрема, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку визначатиме:
– порядок роботи багатостороннього торговельного майданчика (БТМ) та регульованих ринків (пункти 7, 51 статті 2);
– пруденційні нормативи діяльності професійних учасників ринків капіталу та організованих товарних ринків (пункт 49 статті 2);
– умови допуску до обігу на території України цінних паперів іноземних емітентів (частина друга статті 4);
– вимоги до саморегулівної організації професійних учасників ринків капіталу (частина друга статті 4);
– критерії та методику розрахунків для віднесення іноземних фінансових установ та інших осіб до кваліфікованих інвесторів (частини перша, друга статті 6);
– випадки, коли емітент цінних паперів на пред’явника матиме право на отримання із системи депозитарного обліку цінних паперів інформації про власників таких цінних паперів (частина четверта статті 6);
– вимоги до деривативних цінних паперів (крім державних деривативів), а також порядок їх емісії, обліку, обігу, викупу та погашення (частина сьома статті 8);
– порядок здійснення міжнародними фінансовими організаціями емісії відсоткових або дисконтних облігацій (стаття 19);
– особливостей переходу прав на цінні папери та прав за цінними паперами (стаття 35);
– випадки звільнення інвестиційної фірми від обов’язку вчиняти правочини щодо акцій, які допущені до торгів на організованому фондовому ринку, виключно на організованому ринку (стаття 36);
– вимоги до правочинів, що вчиняються інвестиційними фірмами в процесі провадження ними професійної діяльності (стаття 44);
– порядок провадження професійної діяльності з торгівлі фінансовими інструментами, у тому числі порядок надання додаткових послуг (стаття 46);
– порядок визначення інвестиційними фірмами фінансових інструментів, які є придатними для клієнтів (стаття 46);
– факт наявності в документах, що регулюють діяльність багатосторонньої системи, положень, що передбачають обов’язковість централізованого вчинення та централізованого виконання правочинів, та відповідно, встановлення, чи є відповідна система предметом регулювання цього закону (стаття 48);
– вимоги до правил БТМ щодо допуску активів до торгів на такій БТМ (стаття 50);
– порядок здійснення діяльності з організації торгівлі на регульованих ринках (стаття 51);
– вимоги до мінімального розміру регулятивного капіталу осіб, які провадять клірингову діяльність, а також інші вимоги до організації їх діяльності (стаття 58);
– вимоги до мінімального розміру регулятивного капіталу центрального контрагента, а також інші вимоги до організації його діяльності, додаткові вимоги до його особи (стаття 60);
– порядок здійснення клірингу за договорами щодо фінансових інструментів, а також порядок контролю за провадженням клірингової діяльності (стаття 63);
– перелік документів, необхідних для отримання ліцензій на провадження всіх видів професійної діяльності на ринках капіталу, порядок їх видачі та анулювання (стаття 70);
– вимоги до правочинів, що пов’язані з безпосереднім провадженням професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках (стаття 70);
– вимоги до використання аутсорсингу професійними учасниками ринків капіталу та організованих товарних ринків (стаття 70);
– порядок утворення професійними учасниками ринків капіталу відокремлених підрозділів за межами України (стаття 70);
– особливості документів, що мають подаватися для погодження наміру набути або збільшити участь у професійному учаснику ринку капіталу або організованого товарного ринку окремими категоріями осіб (стаття 74);
– перелік та вимоги до документів, необхідних для включення до реєстру пов’язаних агентів, а також підстави для відмови у такому включенні; організаційні та операційні вимоги до інвестиційних фірм, зокрема щодо організації ними діяльності пов’язаних агентів, а також вимоги до винагороди та управління конфліктом інтересів в таких агентах, включаючи порядок укладення особистих угод (стаття 85);
– порядок авторизації юридичних осіб, які мають намір провадити діяльність торгового репозиторію на ринках капіталу та організованих товарних ринках, а також вимоги до таких осіб (стаття 87) тощо.
Згідно з частиною першою статті 51 проекту для отримання ліцензії на провадження діяльності з організації торгівлі на організованому торговельному майданчику (ОТМ) юридична особа зобов’язана надати детальні пояснення причин невідповідності пропонованої багатосторонньої системи вимогам, встановленим для багатосторонньої системи регульованого ринку або багатосторонньої системи БТМ, …а також інші пояснення відповідно до вимог Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Вищезазначені норми всупереч вимогам нормопроектувальної техніки сформульовані «від зворотнього» та створюють повну невизначеність відносно ліцензійних вимог до операторів ОТМ.
Частиною шостою статті 51 проекту встановлюється заборона оператору регульованого ринку провадити діяльність з організації торгівлі на регульованих ринках до укладення договору з особою, яка провадить клірингову діяльність центрального контрагента. Одночасно передбачається можливість недотримання цієї вимоги, якщо таке буде встановлено нормативними актами Комісії.
У частині восьмій статті 51 проекту передбачено погодження Комісією кандидатур керівників операторів організованих ринків капіталу. Водночас, у проекті відсутній перелік посад, що відносяться до керівних у відповідних юридичних особах, що допускає його довільне визначення.
Частина третя статті 53 проекту передбачає, що у випадку цінової нестабільності функціонування організованого ринку має бути зупинено оператором такого ринку або Комісією у разі не вжиття відповідних заходів оператором. При цьому, порядок зупинення організованого ринку встановлюється Комісією. Вказано також, що «Для цілей цієї частини ситуацією цінової нестабільності вважається значне коливання ціни активу, допущеного до торгів на організованому ринку, в результаті якого оператор такого ринку зупиняє або може зупинити функціонування ринку». Оскільки не вказано, яке коливання ціни вважається «значним» та не визначено строки реагування оператора, очевидно, допускається самостійне визначення Комісією обставин, за яких вона має право зупинити функціонування організованого ринку.
Частина перша статті 104 проекту передбачає, що публічна пропозиція викуплених емітентом акцій здійснюється в порядку, встановленому Комісією, виключно за умови оприлюднення проспекту, затвердженого Комісією, якщо інше не встановлено цим Законом та/або нормативно-правовими актами Комісії.
Отже, значна частина питань, що стосуються функціонування ринку капіталу та товарного ринку, а також їх учасників, мають вирішуватися на власний розсуд Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку та визначатися її нормативно-правовими актами. При цьому, конкретних меж реалізації Комісією наданих повноважень проектом не передбачено.
Надання повноважень такого самого невизначеного характеру передбачено також для інших державних органів. Так, відповідно до частини другої статті 19 проекту «Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, за погодженням з Національним банком України надає дозвіл на здійснення міжнародною фінансовою організацією емісії облігацій. Рішення про надання зазначеного погодження або про обґрунтовану відмову в такому наданні приймається у встановленому порядку протягом п’яти робочих днів з дня надходження відповідного звернення від міжнародної фінансової організації». В частині третій цієї ж статті вказано, що «У разі якщо Україна не є членом міжнародної фінансової організації та/або з такою організацією не укладено міжнародний договір України, кошти, отримані такою міжнародною фінансовою організацією від розміщення облігацій, використовуються за погодженням із Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку».
Звертають на себе увагу також положення частини другої статті 4 проекту, відповідно до яких «Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку за погодженням з Національним банком України може встановлювати особливості провадження Національним банком України професійної діяльності на ринках капіталу», та частини сьомої статті 59 проекту, відповідно до яких «Вимоги до зазначених у цій частині договорів установлюються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку. У разі якщо Національний банк України є стороною зазначених договорів, вимоги до таких договорів встановлюються за погодженням із Національним банком України». Зазначені положення, крім надання державним органам неконкретних повноважень, порушують порядок реалізації владних повноважень, допускаючи погодження вимог до суб’єкта з самим суб’єктом.
З приводу вищезазначеного зауважуємо, по-перше, що відсутність у Законі чітких критеріїв або вимог до змісту відповідних рішень державних органів та обмежень у регулюванні ними діяльності суб’єктів господарювання не узгоджується з вимогами статті 19 Конституції України щодо визначення меж та способу реалізації повноважень органів державної влади, їх посадових осіб виключно Конституцією та законами України, а також створює широкі можливості для зловживань.
Правова позиція Конституційного Суду України, викладена у Рішенні від 30 травня 2001 року № 7-рп/2001, полягає у тому, що принцип правової держави вимагає наявності у законодавчому акті достатніх і завершених правових механізмів реалізації його положень. У Рішенні Конституційного Суду України від 8 червня 2016 року № 3-рп/2016, де за органом публічної влади визнається можливість мати певні дискреційні повноваження у прийнятті рішень, наголошується, що «цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого – наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення).
Закон повинен вказувати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади (пункт 45 Доповіді «Верховенство права», схваленої Європейською Комісією «За демократію через право» на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року) (CDL-AD(2011)003rev).
У пункті 7 преамбули Регламенту Європейського Парламенту та Ради № 600/2014 від 15 травня 2014 року про ринки фінансових інструментів (MiFIR) прямо вказано, що «одна із важливих вимог полягає в поєднанні інтересів в межах системи за допомогою недискреційних правил, встановлених системним оператором».
По-друге, слід мати на увазі, що відповідно до пункту 8 частини першої, пункту 1 частини другої статті 92 Конституції України правові засади і гарантії підприємництва, засади створення і функціонування фінансового ринку визначаються виключно на законодавчому рівні. Наявність в законі такої кількості норм, що з приводу умов провадження господарської діяльності відсилають учасників ринків капіталу до рішень Комісії свідчить, на нашу думку, про фактичне делегування відповідному органу законодавчих повноважень. Отже, на нашу думку, передбачений проектом порядок здійснення державного регулювання ринків капіталів не відповідає вищезазначеним конституційним нормам та законодавству Європейського Союзу.
У той же час відповідно до частини восьмої статті 16 «порядок проведення операцій, пов’язаних з розміщенням таких облігацій, відповідно до закону встановлюється Національним банком України за погодженням із центральним органом виконавчої влади, уповноваженим на реалізацію державної бюджетної політики у сфері управління державним боргом та гарантованим державою боргом. Особливості провадження депозитарної діяльності з державними облігаціями України визначаються відповідно до закону Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням із Національним банком України.
Наведена вище редакція всупереч принципу юридичної визначеності допускає неоднозначне розуміння її змісту, що дозволить довільно її трактувати при застосуванні, адже не зрозуміло, відповідно до якого закону згадані державні органи мають приймати відповідні рішення. Дотримання принципу юридичної визначеності є вимогою верховенства права, закріпленого статтею 8 Конституції України.
Крім того, згідно із статтею 92 Конституції України виключно законами України, а не підзаконними актами встановлюються, зокрема порядок випуску та обігу державних цінних паперів. До того ж Конституцією не передбачається прийняття нормативних актів «за погодженням», а відповідно до статті 19 Конституції органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Конституційний Суд України у Рішенні від 8 липня 2016 року № 5-рп/2016 зазначив, що, розмежування повноважень між різними органами державної влади означає самостійне виконання кожним із них своїх функцій та здійснення повноважень відповідно до Конституції та законів України“ (абзац другий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).
Застереження щодо недотримання наведених вище конституційних приписів стосуються також положень наступних статей проекту:
– статті 20, згідно з якою «особливості провадження депозитарної діяльності з казначейськими зобов’язаннями України визначаються відповідно до закону Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням із Національним банком України»;
– статті 27 про «порядок емісії, обліку, погашення, виплати відсоткового доходу, а також порядок здійснення грошових розрахунків за правочинами щодо депозитних сертифікатів банків визначаються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням із Національним банком України; «Національний банк України за погодженням з Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку може встановлювати вимоги щодо права банків на здійснення емісії депозитних сертифікатів банків та особливості їх обігу»;
– статті 34 щодо специфікацій деривативних контрактів, що «розробляються оператором для кожного з деривативних контрактів, які укладаються на відповідному ринку деривативних контрактів, та реєструються:
– Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку після їх погодження Національним банком України – щодо деривативних контрактів грошового ринку. Національний банк України має право відмовити у погодженні відповідних специфікацій з підстав, визначених нормативно-правовими актами Національного банку України;
– Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку після їх погодження центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у відповідних сферах, – щодо поставних товарних деривативних контрактів, базовий актив яких належить до сфери регулювання такого регулятора або до сфери, державну політику у якій формує такий центральний орган виконавчої влади. Такий центральний орган виконавчої влади має право відмовити у погодженні відповідних специфікацій з підстав, визначених нормативно-правовими актами такого центрального органу виконавчої влади»;
– статті 58, згідно з якою «Національний банк України провадить клірингову діяльність з визначення зобов’язань без отримання ліцензії на таку діяльність у порядку, встановленому Національним банком України, за погодженням з Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку»;
– статті 70, якою встановлено, що «професійні учасники ринків капіталу можуть утворювати відокремлені підрозділи за межами України за погодженням з Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку у встановленому нею порядку»;
– статті 126, що передбачає, що «особливості проміжної фінансової звітності емітентів, які ведуть бухгалтерський облік та складають фінансову звітність до національних стандартів, встановлюються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням з Міністерством фінансів України.
Так, у проекті:
– у статті 16 йдеться про новий вид цінних паперів – «цільові корпоративні облігації, погашення яких здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва». Запровадження цих облігацій впливатиме на показники бюджету, оскільки згідно з законопроектом «у відповідному місцевому бюджеті передбачаються видатки для відшкодування збитків власникам таких облігацій». Порядок визначення розміру зазначених збитків та здійснення відшкодування має встановити Кабінет Міністрів України;
– у статтях 11 та 18 запроваджуються такі цінні папери як зелені облігації та встановлено, що це «облігації, проспект (рішення про емісію, а для державних облігацій України – умови розміщення) яких передбачає (передбачають) використання залучених коштів виключно на фінансування екологічного проекту або окремого його етапу». Порядок відбору та супроводження проектів екологічного спрямування, які фінансуються за кошти державного і місцевих бюджетів, встановлюється Кабінетом Міністрів України з урахуванням вимог Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання».
Доцільно зауважити також, що у Бюджетному кодексі України стосовно цінних паперів застосовуються поняття і терміни, у редакції іншій, ніж це запропоновано у законопроекті. Зокрема, Закон про ринок капіталу, як зазначено у його преамбулі, регулює відносини, що виникають під час емісії, обігу, викупу цінних паперів та виконання зобов’язань за ними. Вимоги до цінних паперів, порядок їх емісії, обліку, обігу, викупу та погашення визначаються нормативно-правовими актами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (стаття 8). Така термінологія щодо емісії, проспекту, обігу цінних паперів застосовується і в інших запропонованих проектом змінах.
Проте у Бюджетному кодексі йдеться про «надходження внаслідок продажу/пред’явлення цінних паперів» (пункт 37 статті 2, стаття 15); придбання цінних паперів (пункт 14 статті 2, частина десята статті 13, частина друга статті 14, частина восьма статті 16, частина друга статті 72); «випуск і розміщення боргових цінних паперів» (див. пункти 12-1, 41-1 статті 2); а згідно із статтею 16 Кодексу Кабінет Міністрів України визначає основні умови випусків і порядок розміщення державних цінних паперів.
Так, відповідно до частини першої статті 67 директиви ЄС № 2014/65/ЄС «кожна держава-член визначає компетентні органи, які повинні виконувати кожний з обов’язків, передбачених різними положеннями Регламенту №600/2014 та цієї директиви». Разом з цим, частиною другою статті 67 цієї директиви допускається можливість делегування завдань (повноважень) іншим суб’єктам у разі додержання таких умов: «будь-яке делегування іншим суб’єктам, ніж державні органи, не може стосуватися здійснення державної влади та використання дискреційного права ухвалювати рішення».
Натомість, статтею 139 проекту передбачається, що регулювання ринків капіталу здійснює держава (Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, а також інші державні органи) та саморегулівні організації. При цьому, частиною п’ятою статті 144 проекту передбачається, що «Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку може делегувати саморегулівній організації визначені законом повноваження з регулювання ринків капіталу, у встановленому нею порядку за заявою відповідної саморегулівної організації».
Отже, всупереч зазначеним вище актам законодавства ЄС поданим проектом прямо передбачається можливість делегування державним колегіальним органом, що є державним регулятором організованих товарних ринків, на невизначений час повноважень щодо регулювання будь-яких відносин на ринках капіталів та організованих товарних ринках, без визначення законом правової природи та змісту таких повноважень.
Крім того, вважаємо, що обраний у проекті нормотворчий підхід не узгоджується з вимогами статті 19 Конституції України, за якими органи державної влади зобов’язані діяти в межах повноважень, що передбачені Конституцією та законами України, а також не враховує конституційних засад діяльності об’єднань громадян, передбачених статтями 36, пунктом 11 частини першої статті 92 Конституції України, за якими засади діяльності політичних партій, інших об’єднань громадян, засобів масової інформації визначаються виключно законами України.
Так само не враховуються вимоги директиви ЄС № 2014/65/ЄС від 15 травня 2014 року про ринки фінансових інструментів (MiFID II) щодо визначення відповідальності за здійснення делегованих повноважень. Так, відповідно до частини четвертої статті 144 проекту передбачається, що «саморегулівна організація несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання покладених на неї повноважень у встановленому законодавством порядку», тоді як відповідно до частини другої статті 67 директиви ЄС № 2014/65/ЄС «остаточна відповідальність за нагляд за дотриманням цієї директиви та заходами з її імплементації лежить на компетентному органі або органах, визначених відповідно до частини першої цієї статті». Крім того, зазначеними положеннями законопроекту не враховуються вимоги пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, за якими засади юридичної відповідальності визначаються виключно законом.
Тому відсутність передбаченого законом відповідного порядку притягнення до відповідальності саморегулівної організації не враховує приписів частини другої статті 19 Конституції України, а також не враховує правової позиції Конституційного Суду України, висловленої у рішенні від 30 травня 2001 року за №7-рп/2001 року (справа про відповідальність юридичних осіб), за яким неповнота законодавчого регулювання суспільних відносин не відповідає конституційному визначенню України як правової держави.
13. Що стосується розділу XIII «Прикінцеві та перехідні положення» проекту:
– «коефіцієнти», які відповідно до пункту 3 мають застосовуватися до оціночних критеріїв кваліфікаційних інвесторів, по суті змінюють норми закону. При цьому, незрозуміло, яким чином мають застосовуватися ці коефіцієнти; аналогічні зауваження стосуються пункту 4, що передбачає застосування «коефіцієнтів» при розрахунку вимог до початкового капіталу інвестиційної фірми;
– в абзаці третьому пункту 5 вбачаються недоречними вказівки щодо реєстрації правил клірингової діяльності центрального контрагента та наявності в них положень щодо здійснення клірингу стосовно деривативних контрактів. Адже відповідно до частини п’ятої статті 58 проекту до початку провадження клірингової діяльності особа, що провадить клірингову діяльність, зобов’язана зареєструвати Правила провадження клірингової діяльності, а відповідно до статті 60 проекту клірингова діяльність центрального контрагента – це діяльність клірингової установи із здійснення клірингу, здійснення розрахунків в системі клірингового обліку та/або організації проведення розрахунків, … а також набуття взаємних прав та обов’язків сторін під час або після укладання (вчинення):
1) деривативних контрактів,
2) правочинів щодо фінансових інструментів,
3) правочинів щодо інших, окрім зазначених у пунктах 1-2 цієї частини, активів, допущених до торгів на організованих ринках (у тому числі, продукції);
– в абзаці четвертому пункту 5 вважаємо за необхідне уточнити момент, з якого оператори мають припинити здійснення клірингової діяльності центрального контрагента, а саме – «через шість місяців з дати реєстрації правил провадження клірингової діяльності центрального контрагента»; аналогічне зауваження стосується абзацу третього пункту 6;
– у пункті 6 посилання на реєстрацію «правил провадження клірингової діяльності Центрального контрагента за правочинами щодо цінних паперів» не відповідають вищезазначеним положенням статті 58 проекта, а посилання на «клірингову діяльність Центрального контрагента за правочинами щодо цінних паперів» – вищезазначеним положенням статті 60 проекту;
– пункт 8 передбачає наступне: «Після 1 січня 2024 року Національний банк України може провадити діяльність торгового репозиторію виключно на підставі окремого рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Порядок провадження Національним банком України діяльності торгового репозиторію встановлюється Національним банком України за погодженням з Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку відповідно до вимог цього Закону». Дані положення, по суті, передбачають делегування Комісії законодавчих повноважень та грубо порушують статтю 19 Конституції України щодо визначення меж та способу реалізації повноважень органів державної влади, їх посадових осіб виключно Конституцією та законами України;
– підпункт 3 пункту 10, відповідно до якого ліцензія «на професійну діяльність на ринку цінних паперів – андеррайтинг» вважається переофоормленою на ліцензію «на професійну діяльність на ринках капіталу з торгівлі фінансовими інструментами, що передбачає діяльність розміщення без надання гарантії» пропонуємо узгодити з пунктами 6 та 7 частини першої статті 44 проекту, відповідно до якої діяльність з торгівлі фінансовими інструментами включає «андеррайтинг та/або діяльність з розміщення з наданням гарантії» та «діяльність з розміщення без надання гарантії»;
– підпункт 5 пункту 10, відповідно до якого ліцензія «на професійну діяльність на ринку цінних паперів – діяльність з організації торгівлі на фондовому ринку» вважається переофоормленою на ліцензію «на професійну діяльність на ринках капіталу – клірингову діяльність з визначення зобов’язань та професійну діяльність на ринках капіталу з організації торгівлі, яка передбачає…» пропонуємо узгодити з частиною першою статті 49 проекту щодо переліку видів діяльності, які включаються до професійної діяльності з організації торгівлі фінансовими інструментами, а також передбачає, що «На провадження кожного виду діяльності з організації торгівлі фінансовими інструментами у встановленому цим Законом порядку Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, видається окрема ліцензія»;
– потребує уточнення, про які «внутрішні документи» юридичних осіб йдеться у пункті 12;
– пункт 16 пропонуємо викласти у такій редакції:
«Кабінету Міністрів України на день набрання чинності цим Законом:
ІІ. Щодо проекту Закону України «Про товарні біржі»
Ураховуючи, що товарна біржа є елементом ринкової економіки, яка забезпечує ефективне функціонування сфери обігу, а отже і раціональний розподіл виробленої продукції, наголошуємо на важливості належної організації біржової діяльності. Проте, пропонований законопроектом спосіб урегулювання відносин у цій сфері не повною мірою узгоджується із нормами Конституції та законів України, а також не враховує правової позиції Конституційного Суду України, висловленої у відповідних рішеннях, виходячи з такого.
1) запровадження законопроектом непритаманної для національного законодавства термінології, як-то:
– формування початкового капіталу товарної біржі (частина друга статті 7 законопроекту), в той час як у частині третій цієї ж статті йдеться про формування саме статутного і власного капіталу (його розміру), а не початкового капіталу товарної біржі. У цьому контексті слід ураховувати і те, що оскільки законопроект організаційно-правовими формами діяльності товарних бірж визначає такі форми, як акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю або товариство з додатковою відповідальністю (частина перша статті 3 законопроекту), Господарський кодекс України визначає поділ статутного капіталу на визначену кількість акцій – для акціонерних товариств, статутний капітал, поділений на частки – для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю (частини друга – четверта статті 80). Разом із цим і Закон України “Про акціонерні товариства” (пункт 19 частини першої статті 2, частина перша статті 3, частина перша статті 14, статті 15 та 16 (в частині збільшення або зменшення розміру статутного капіталу товариства), і Закон України “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю” (статті 12, 16, 17, 18 та 19) знову ж таки визначають статутний, а не початковий, як це пропонується законопроектом, капітал відповідних господарських товариств;
2) вживання окремих термінів без визначення в законопроекті їх значення, як-то: отримання товарною біржою за допомогою програмного продукту інформації про “ситуацію цінової нестабільності” (пункт 2 частини четвертої статті 8) (принагідно встановлення критеріїв цінової нестабільності біржового товару на товарній біржі залежно від виду, ліквідності та/або ринкової ціни такого біржового товару здійснюватиметься Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у відповідній сфері (пункт 7 частини другої статті 19); утворення товарною біржою не лише підрозділів (у тому числі відокремлених), а й комісій, комітетів, біржових секцій тощо, та затверджувати положення про них (пункт 2 частини першої статті 10 законопроекту) без визначення статусу таких комісій, комітетів, біржових секцій (на яких саме правах існуватимуть такі структури – як відокремлені підрозділи чи як структурні підрозділи біржі (на кшталт: відділ, управління тощо);
3) недотримання вимог щодо єдності термінології, що використовується в законопроекті, як-то: укладання (виконання) біржових угод (договорів), біржових угод (біржових договорів), біржових контрактів (договорів), біржових угод і біржових договорів (частина шоста статті 7, частини друга, третя, четверта статті 8, частина перша статті 9, пункти 3, 5 частини першої статті 10, частина третя статті 15); торги, біржові торги, торгів на товарній біржі (пункти 1 – 8, 13, 14, 15 та 17 частини першої статті 2, частина четверта статті 3, абзац другий частини першої, частини четверта – шоста статті 7, пункти 1, 2, 6 частини другої, частина третя, пункти 1 та 3 частини четвертої статті 8, пункти 1, 2, 3, 5 та 8 частина четвертої, підпункт “в” пункту 1 та пункт 2 частини п’ятої статті 9, пункти 4, 5 частини першої статті 10, пункти 1 – 4 частини першої статі 11, частини перша – друга статті 12, пункт 1 частини першої, частини шоста та сьома статті 13, частина перша, пункт 1 частини другої, частина четверта, пункт 4 частини п’ятої, частина шоста, абзац перший частини восьмої, частина тринадцята статті 15, пункт 2 частини другої статті 17, частина друга статті 18);
4) викладення окремих положень законопроекту в неприйнятний для юридичної техніки спосіб, як-то:
– “правила товарної біржі можуть передбачати інші положення на розсуд товарної біржі та/або які вимагаються законодавством….” (пункт 4 частини п’ятої статі 9 законопроекту), тоді як частиною четвертою цієї ж статті вже визначено перелік складових правил товарної біржі. Разом із цим незрозумілим є формулювання частини шостої статті 9 законопроекту, за яким “правила товарної біржі можуть складатись з одного чи декількох документів та мати назви, відмінні від зазначених у переліку, передбаченому у частинах четвертій та п’ятій цієї статті”;
– “товарна біржа має право встановлювати для членів біржі певні права, обов’язки, вимоги…” (частина третя статті 15 законопроекту);
– “збитки, завдані товарній біржі та/або учасникам торгів (клієнтам учасників торгів) внаслідок порушення майнових прав, незаконного втручання в діяльність, відшкодовуються у встановленому законодавством порядку” (частина друга статті 18 законопроекту). За цим положенням законопроекту вбачається, що учасники торгів є клієнтами учасників торгів, в той час, як під учасником торгів законопроект визначає “члена товарної біржі, а також у випадках, встановлених законодавством та/або правилами товарної біржі, іншу особу, яким … надано право здійснювати торгівлю на такій товарній біржі” (пункт 17 частини першої статті 2 законопроекту) і аж ніяк не клієнта члена товарної біржі;
– визначення «права товарної біржі установлювати і стягувати внески та плату за отримання членами біржі права здійснювати торгівлю на товарній біржі в якості учасника торгів, за укладання та/або реєстрацію біржових угод (договорів) та за надання інших послуг згідно з цим Законом, статутом та/або правилами товарної біржі» (пункт 5 частини першої статті 10 законопроекту), а також визначення «правилами товарної біржі прав та обов’язків членів товарної біржі як учасників торгів, а також інших учасників торгів у випадках, встановлених законодавством та/або правилами товарної біржі» (частини перша та тринадцята статті 15 законопроекту) є нічим іншим як підміною (у визначених випадках) правилами товарної біржі, як документом, що регламентує порядок здійснення біржових операцій, укладення біржових угод (біржових договорів), ведення біржової торгівлі та розв’язання спорів з цих питань, а отже є локальним актом, правил функціонування товарної біржі, норм юридичних актів, якими є закон та інші нормативно-правові акти. Відповідне зауваження стосується також положень пункту 17 частини першої статі 2 законопроекту.
Так само не будуть сприяти правовій визначеності і внутрішні суперечності, які містить законопроект, а саме, цим законопроектам передбачається:
– право членів товарної біржі на участь не лише у біржових торгах, а й отриманні інших прав відповідно до законодавства та правил товарної біржі (частина друга статті 15 законопроекту), в той час як стаття 3 законопроекту містить перелік тих видів діяльності, які дозволені для здійснення товарній біржі (наприклад, клірингова діяльність з визначення зобов’язань, діяльність з організації укладання деривативних контрактів на регульованому ринку деривативних контрактів, діяльність з організації укладання деривативних контрактів на БТМ деривативних контрактів та діяльність з організації укладання деривативних фінансових інструментів на ОТМ деривативних контрактів). Відповідні зауваження стосуються також частини третьої статті 15 законопроекту щодо встановлення товарною біржою для членів біржі певних прав, обов’язків, вимог;
– можливість фізичних та юридичних осіб – резидентів та нерезидентів бути засновниками та акціонерами (учасниками) товарної біржі (абзац перший частини другої статті 4 законопроекту). При цьому в цій частині законопроект не містить обмежень такої участі в товарній біржі суб’єктів, що є резидентами держави, що здійснює збройну агресію проти України, на відміну від наявності такого обмеження для товарних бірж (як юридичних осіб), які створені відповідно до законодавства держави, що здійснює збройну агресію проти України та в частині власників істотної участі у товарній біржі юридичних або фізичних осіб, які є резидентами держави, що здійснює збройну агресію проти України (абзац четвертий частини другої статті 4 та пункт 1 частини сьомої статті 7 законопроекту);
– «юридична або фізична особа, яка набула участь у товарній біржі або збільшила її таким чином, що така особа прямо та/або … незалежно від формального володіння справляє значний вплив на управління або діяльність товарної біржі» (частина восьма статті 7 законопроекту), в той час як Законом України «Про акціонерні товариства» передбачено, що «набуття права власності, що настає, якщо особа самостійно або спільно з іншими особами … має незалежну від формального володіння можливість вирішального впливу на керівництво чи діяльність акціонерного товариства…» (пункт 111 частини першої статті 2 Закону).
Зауваження викликають і положення законопроекту щодо визначення правил товарної біржі основним документом, що регламентує порядок розв’язання спорів з питань здійснення біржових операцій, укладення біржових угод і біржових договорів, ведення біржової торгівлі (частина перша статті 9 законопроекту), оскільки ураховуючи відсутність єдиних правил з організації діяльності та діяльності товарних бірж, різноманітність організаційно-правових форм функціонування товарних бірж, їх рівність перед законом, існує вірогідність вироблення різних способів урегулювання відповідних спорів, що так само не сприятиме правовій визначеності обумовлених положень законопроекту. У цьому випадку слід також зважати і на те, що законом може бути визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору, як це і випливає з частини четвертої статті 124 Конституції України.
Підсумовуючи викладене слід відзначити, що Конституційним Судом України неодноразово наголошувалося на необхідності ясного і недвозначного викладення правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).
1) встановлення порядку забезпечення централізованого вчинення (укладення) та централізованого виконання правочинів (біржових договорів (угод) щодо біржових товарів) (пункт 9 частини першої статті 2 законопроекту);
2) реєстрації правил товарної біржі та змін до них, визначення об’єму інформації, що можуть передбачати такі правила, та здійснення перевірки дотримання товарними біржами їх правил (абзац третій частини другої статті 3, стаття 9, пункт 3 частини другої статті 19 законопроекту). При цьому за законопроектом вимоги, відповідно до яких розробляються правила товарної біржі, визначаються не лише Законом про товарні біржі, а й Національною комісією (частина перша статті 9 законопроекту);
4) визначення інших (крім вже визначених частиною третьою статті 7 законопроекту) вимог і показників, що обмежують ризики діяльності товарної біржі та вимог до інформації щодо біржових торгів (частина шоста статті 7 законопроекту), а також визначення інформації (додатково до вже визначеної законом), що оприлюднюється обов’язково товарною біржою та надається нею Національній комісії, а також строків, порядку і форм подання такої інформації (частина перша статті 13, пункт 5 частини другої статті 19 законопроекту)
5) встановлення вимог до договору про здійснення клірингу (крім випадків провадження клірингової діяльності товарною біржею самостійно відповідно до ліцензії (абзац другий частини другої статті 11 законопроекту);
6) встановлення за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у відповідній сфері (знову ж таки питання: якій саме сфері?) критеріїв цінової нестабільності біржового товару на товарній біржі залежно від виду, ліквідності та/або ринкової ціни такого біржового товару (пункт 7 частини другої статті 19 законопроекту). Визначення законопроектом такого способу встановлення критеріїв цінової нестабільності біржового товару на товарній біржі порушує конституційні принципи верховенства права та визначення України правовою державою (статті 1 та 8 Конституції України), однією з основних умов реалізації яких є правова визначеність, дозволяє відповідним органам державної влади під час такого затвердження діяти на власний розсуд, а не на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, що відповідно є порушенням частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Основного Закону України.
З приводу вищенаведеного зауважуємо, що з питань правового статусу, дискреційних повноважень та фактичного делегування Комісії права регулювати господарську діяльність суб’єтів законопроекту в повній мірі стосуються зауваження, викладені у пунктах 2 та 3 розділу І цього документу.
Відповідні зауваження також стосуються положень законопроекту в частині надання права затвердження правил товарної біржі уповноваженому органу (посадовій особі) товарної біржі, а також регулятору відповідного товарного ринку та/або центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у відповідних сферах (частина друга статті 9).
Принагідно також зауважуємо, що у правовій державі, де визнається та діє принцип верховенства права, неприпустимою є ситуація, коли підзаконним нормативно-правовим актом (рішенням державного органу) можна «доповнити» або змінити норму закону.
Отже, на нашу думку, передбачений законопроектом порядок здійснення державного регулювання діяльності товарних бірж не відповідає вищезазначеним конституційним нормам.
в абзаці одинадцятому частини другої статті 19 слова «Законом України «Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків» замінити словами «Законом України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки»;
пункт 6 розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» викласти в такій редакції:
«Кабінету Міністрів України на день набрання чинності цим Законом :
III. Щодо проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям законів України
«Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» та «Про товарні біржі»
1.1. Проектом пропонується внести зміни до статті 163 Кодексу, а саме – абзац перший частини першої викласти в такій редакції: «порушення установленого законом порядку здійснення емісії цінних паперів», та виключити з абзацу першого частини другої слова «вчинене уповноваженою особою». У зв’язку з цим звертаємо увагу, що відповідно до статті 4 проекту закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» емісію цінних паперів здійснює емітент, який є юридичною особою. Тобто, суб’єктом адміністративної відповідальності має бути юридична особа, що суперечить положенням Загальної частини Кодексу України про адміністративні правопорушення (статті 9 і 12), відповідно до яких суб’єктом адміністративного правопорушення може бути конкретна фізична особа, що досягла 16-річного віку.
1.2. Законопроектом пропонується в абзаці першому частини першої статті 1635 після слова «емітента» доповнити словами «цінних паперів». Вважаємо, що аналогічні зміни мають бути внесені і до абзацу першого частин другої і третьої цієї статті.
1.3. Відповідно до абзацу першого частини першої статті 1638 адміністративна відповідальність має наставати за умисні дії, що мають ознаки маніпулювання на організованих ринках, встановлені відповідно до законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки. За такого законодавчого підходу, у зв’язку з відсутністю в Кодексі інституту адміністративного розслідування, неможливо буде зафіксувати ознаки об’єктивної сторони правопорушення, а відтак, і притягнути до відповідальності винну особу. Це саме стосується і нової частини статті 16311, статей 16318, 16319.
З огляду на приписи статті 61 Конституції України та положення Загальної частини Кодексу України про адміністративні правопорушення (статті 9 і 12) з абзацу другого частини першої статті 1638 слова «фізичних осіб, що вчинили такі дії» необхідно виключити.
1.4. У назві та абзаці першому статті 16311 пропонується слова «фондовому ринку» замінити словами «ринках капіталу та організованих товарних ринках». Відповідно до статті 41 проекту закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» одним із видів професійної діяльності на ринках капіталу є діяльність з адміністрування недержавних пенсійних фондів. А відтак, пропонуємо у назві та абзаці першому частини першої цієї статті слова «фондовому ринку або у системі накопичувального пенсійного забезпечення» замінити словами «ринках капіталу, організованих товарних ринках, у тому числі у системі накопичувального пенсійного забезпечення».
Проектом пропонується доповнити зазначену статтю новою частиною сьомою, встановивши відповідальність за умисне розголошення професійної таємниці на ринках капіталу та організованих товарних ринках без згоди її власника. З огляду на назву статті 16311 запропонована частина не відповідає її назві, а отже не може бути предметом регулювання зазначеної статті. Також звертаємо увагу, що зазначена стаття містить дві частини, а отже доповнити її потрібно новою частиною третьою, а не сьомою.
1.5. Проектом пропонується доповнити Кодекс України про адміністративні правопорушення новими статтями 16318 «Маніпулювання на енергетичному ринку» та 16319 «Незаконне використання інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів». При цьому звертаємо увагу, що з огляду на частину другу статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративна відповідальність за зазначені дії наставатиме, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності. А відтак, враховуючи положення статей 2222 та 2322 Кримінального кодексу України адміністративна відповідальність за вчинення вищезазначених дій наставатиме за відсутності кваліфікуючих ознак при вчинені таких дій (отримання прибутку у значному розмірі, заподіяння значної шкоди, спричинення тяжких наслідків). Тобто, для притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення лій, передбачених статтями 16318 та 16319, розмір заподіяної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб має не перевищує тридцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (31530000 грн.). З огляду на характер таких правопорушень (об’єктивної сторони правопорушення) та нанесену шкоду, на нашу думку, до відповідних суб’єктів мають застосовуватися фінансові санкції.
Також слід зазначити, що пропозиція про встановлення адміністративної відповідальності за дії на енергетичному ринку (ринок електричної енергії та ринок природного газу), що мають ознаки маніпулювання на оптових енергетичних ринках, визначені законодавством в сфері енергетики (стаття 16318) не враховує вимог пункту 22 статті 92 Конституції України, відповідно до якої, зокрема, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них визначаються виключно законами України. Тобто, склад адміністративного правопорушення має визначатися безпосередньо Верховною Радою України і виключно законом.
1.6. Крім того, звертаємо увагу, що 11.06.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення процедури внесення змін», відповідно до якого зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України мають бути оформлені окремим законопроектом.
2.1. Проектом пропонується шляхом внесення змін до статті 4 ГПК України надати право адміністратору за випуском облігацій, який діє в інтересах власників облігацій відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», звертатися до господарського суду за захистом порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів власників облігацій.
Одночасно у пункті 2 частини третьої статті 118 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (в редакції проекту) передбачено право адміністратора від свого імені та виключно в інтересах власників облігацій звертатися до суду та представляти в суді інтереси власників облігацій у випадках, передбачених цим Законом.
З приводу таких пропозицій варто зазначити.
Чинна редакція частини третьої статті 4 ГПК України, а також частина перша статті 53 ГПК України передбачають, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
З огляду на зміст цих положень ГПК України, а також зміст положень «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (в редакції проекту) вважаємо, що зміни до статті 4 ГПК України (частина четверта статті в редакції проекту) є зайвими та такими, що вже охоплюються чинним законодавством. На наш погляд, для реалізації права адміністратора на звернення до господарського суду в інтересах власників облігацій відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (в редакції проекту) достатньо буде існування положень пункту 2 частини третьої статті 118 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (в редакції проекту) та частини третьої статті 4 ГПК України.
Зазначене зауваження стосується і змін, внесених проектом до статті 45 ГПК України.
2.2. Проектом передбачено використання в окремих нормах ГПК України таких термінів як «адміністратор за випуском облігацій», «особа, яка надає забезпечення», «збори власників облігацій», «фінансові інструменти», «деривативні цінні папери», «неемісійні цінні папери», «деривативні фінансові інструменти», «інструменти грошового ринку»» у значенні наведеному у Законі України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».
До таких пропозицій слід зазначити таке.
Відповідно до статті 1 ГПК України цей процесуальний кодекс не лише визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, а й встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах. У зв’язку з цим та з огляду на правила законодавчої техніки терміни цього Кодексу мають вживатися для цілей та його призначення у значенні цього Кодексу, як це, наприклад, передбачено у статті 4 «Визначення термінів» Кодексу адміністративного судочинства України та статті 1 «Визначення термінів» Кодексу України з процедур банкрутства.
Це саме зауваження стосується і запропонованих змін до частини другої статті 4 та статі 47 КАС України та статті 3 КПК України.
Водночас у разі наполягання суб’єкта права законодавчої ініціативи на доповненні ГПК України термінами у значенні спеціального закону, то з метою дотримання усталених вимог законотворчої техніки, як приклад, у змінах, запропонованих проектом до частини першої статті 20 ГПК України (в редакції проекту) доцільно було б передбачити такі формулювання, як:
Крім того, термін «фінансовий інструмент», який передбачено у новому абзаці частини першої статті 22 ГПК України (в редакції проекту), мав би бути розміщений у змінах, внесених проектом до статті 20 ГПК України, оскільки саме в цій статті він вперше використовується.
2.3. У частині восьмій статті 46 ГПК України (в редакції проекту) слова «до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» доцільно було б замінити словами «до закону», оскільки назва цього закону в майбутньому може змінюватися, що потребуватиме додаткових змін і до статті 46 ГПК України.
2.4. Викликають зауваження і положення статті 137 ГПК України в редакції проекту.
Так, положення частини тринадцятої, якими передбачено, що арешт на майнові права у вигляді майнових прав на цінні папери у внутрішній системі обліку особи, яка здійснює клірингову діяльність, накладається в поряду, встановленому статтею 64 Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки”, на нашу думку, не враховують теорії процесуального права та приписів пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України, відповідно до яких судочинство визначається виключно законом і таким законом є процесуальний кодекс.
З огляду на те, що питання щодо порядку накладення арешту судом носять процесуальний характер вони мають бути предметом регулювання ГПК України.
До того ж у законопроекті «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» як такого порядку для суду немає, є лише дії відповідної особи, яка отримала відповідне рішення суду.
Проектом також пропонується (абзац другий частини тринадцятої статті 137 ГПК України в редакції законопроекту) доповнити перелік випадків, коли не допускається забезпечення позову, такими положеннями, як «не допускається забезпечення позову шляхом накладення арешту на кошти, які знаходяться в Національному банку або іншому банку на рахунках, відкритих Центральному депозитарію цінних паперів та/або кліринговим установам, для забезпечення здійснення грошових розрахунків».
Варто зазначити, що право забезпечення господарського позову, на нашу думку, не може бути обмежено у запропонований проектом спосіб, оскільки це суперечитиме приписам: статті 55, що гарантує звернення до суду з метою захисту своїх прав і свобод; статті 64 Конституції України, яка забороняє звужувати право на захист в суді, оскільки в іншому випадку відбувається як суттєве обмеження прав фізичних і юридичних осіб на судовий захист, так і суттєве звуження суддівської дискреції.
Крім того, Конституція України як одну з основних засад судочинства визначила рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (стаття 129). Необхідність слідування цьому конституційному принципу (засаді) унеможливлює внесення змін до процесуального законодавства, яким окремим суб’єктам судочинства надавались би певні преференції. У даному випадку йдеться про законодавче позбавлення суду загального права накладати арешт на кошти, які знаходяться в Національному банку або іншому банку на рахунках, відкритих Центральному депозитарію цінних паперів та/або кліринговим установам, для забезпечення здійснення грошових розрахунків.
Як відомо, однією з проблем в Україні є дуже низький показник виконання судових рішень. За умови невиконання рішення суду, право на суд не є гарантованим, а примарним. Саме тому з метою гарантування реального виконання рішення суду за заявою сторін або з ініціативи суду під час судового розгляду можуть застосовуватися заходи для забезпечення позову і їх перелік не може звужуватися.
До того ж зазначені зміни можуть призвести до недотримання положень статей 6 та 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якими передбачені право на справедливий суд та на ефективний засіб юридичного захисту.
Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 19.10.2009 № 26-рп/2009 також звертав увагу, що встановлена заборона судам здійснювати забезпечення позову унеможливлює виконання рішень суду, прийнятих в окремих справах, що фактично означає неможливість реалізації особами права на судовий захист, гарантований статтею 55 Конституції України. Згідно зі статтею 64 Основного Закону України право на судовий захист не може бути обмежене.
Аналогічні зауваження стосуються також і запропонованих змін до статті 150 ЦПК України.
2.5. Частиною одинадцятою, якою доповнюється стаття 240 ГПК України передбачено, що рішення суду (повне або скорочене) про відкриття провадження у справі про банкрутство в день його проголошення надсилається особам, які провадять клірингову діяльність, на офіційну електронну адресу таких осіб, зареєстровану в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі.
Варто зауважити, що зазначені положення, по-перше, не є предметом регулювання статті 240 ГПК України, якою унормовані питання проголошення рішення суду. Згідно із статтею 232 ГПК України судовими рішеннями є: ухвали, рішення, постанови, судові накази. Стаття 240 ГПК України присвячена саме рішенню суду, а не будь-якому іншому судовому рішенню.
З огляду на те, що у справі про банкрутство, відкриття провадження у справі здійснюється відповідно до ухвали, то порушені питання у частині одинадцятій статті 240 ГПК України проекту, мали б бути врегульовані у статті 242 ГПК України, яка присвячена врученню судового рішення.
По-друге, доцільність внесення таких змін викликає сумнів, оскільки відповідно до частини дев’ятої статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства господарський суд на офіційному веб-порталі судової влади України не пізніше наступного дня з дня постановлення ухвали суду про відкриття провадження у справі оприлюднює повідомлення про відкриття провадження у справі боржника (офіційне оприлюднення). Доступ до інформації про провадження у справах, розміщеної на офіційному веб-порталі судової влади України, є вільним та безоплатним. Інформація про відкриття провадження у справі про банкрутство додатково може оприлюднюватися на офіційному веб-сайті державного органу з питань банкрутства, а також у будь-який інший спосіб, не заборонений законом.
У зв’язку з цим, у разі потреби особи, які провадять клірингову діяльність, можуть самостійно дізнаватися про необхідну інформацію на сайті судової влади.
По-третє, у частині одинадцятій статті 240 ГПК України слова «рішення суду (повне або скорочене)» необхідно замінити словами «ухвала суду» з метою узгодження з термінологією ГПК України.
3.1. Відповідно до запропонованої редакції диспозиції частини першої статті 2221 встановлюється відповідальність за «умисні дії фізичної особи, що мають ознаки маніпулювання на організованих ринках». Проте у проекті закону «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» немає визначення поняття організовані ринки. У пункті 51 частини першої статті 2 цього ж проекту закону надається визначення лише терміну «регульований ринок». За такого законодавчого підходу щодо встановлення ознак об’єктивної сторони складу злочину у правозастосовній діяльності виникатиме необхідність додаткового тлумачення норм права. Відтак, такий підхід з удосконалення питань кримінально-правової відповідальності не відповідає принципу юридичної визначеності, на що зверталася увага у рішеннях Конституційного суду України від 22 вересня 2005 року №5 та від 29 червня 2010 року №17.
3.2. Відповідно до редакції диспозиції частини першої статті 2222 пропонується встановити відповідальність за «умисні дії осіб на енергетичному ринку (ринок електричної енергії та ринок природного газу), що мають ознаки маніпулювання на оптових енергетичних ринках, визначені законодавством у сфері енергетики». Проте використання у диспозиції частини першої цієї ж статті словосполучення «визначені законодавством у сфері енергетики» допускає можливість визначення ознак маніпулювання на оптових енергетичних ринках підзаконними актами. Однак така редакція не ґрунтується на приписах пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, за яким діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них визначаються виключно законами України.
3.3. Відповідно до пункту 2 примітки до статті 2222 Кримінального кодексу України «значною шкодою у статтях 2222 та 2322 вважається шкода, що у тридцять тисяч і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян». Проте згідно з диспозицією частини першої статті 2222 Кримінального кодексу йдеться про заподіяння значної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремим громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відтак, оскільки з огляду на редакцію диспозиції значна шкода може бути заподіяна не лише майну, у пункті другому примітки до статті 2222 цього ж Кодексу необхідно зазначити, що значною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні майнової шкоди, вважається шкода, що у тридцять тисяч і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
3.4. У пункті 3 примітки до статті 2222 Кримінального кодексу України
пропонується надати визначення терміну «тяжкі наслідки». Проте, розкриття змісту поняття «тяжкі наслідки» у примітці до певної статті Особливої частини цього Кодексу має місце у випадках, коли мова йде про заподіяння певної майнової шкоди. Запропонована ж у примітці формалізація дефініції «тяжкі наслідки» не надає можливості наповнювати вказане визначення з урахуванням характеру вчиненого злочину та конкретних обставин кримінального провадження. Відтак, деталізація законодавцем змісту поняття «тяжкі наслідки», на нашу думку, обмежуватиме застосування кримінально-правової норми з урахуванням характеру вчиненого злочину та конкретних обставин кримінального провадження відповідних суб’єктів правозастосування.
3.5. Відповідно до запропонованої редакції пункту 4 примітки до статті 2222 Кримінального кодексу України «суб’єктом злочину, зазначеного у статтях 2222 та 2322, є фізична особа, яка вчинила дії, передбачені цими статтями, або у разі вчинення таких дій юридичною особою – фізична особа, яка самостійно або як член колегіального органу юридичної особи уповноважена на виконання функцій з представництва юридичної особи та/або прийняття рішень від імені юридичної особи, та/або здійснення контролю за діяльністю юридичної особи».
Проте необхідно зазначити, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності необхідна наявність у її діях складу злочину. Відповідно до статті 18 Кримінального кодексу України суб’єктом злочину може бути тільки фізична особа, яка вчинила злочин у віці, з якого може настати кримінальна відповідальність.
Як відомо, 23 травня 2013 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких актів України, щодо виконання Плану дій по лібералізації Європейським Союзом, візового режиму для України» стосовно кримінальної відповідальності юридичних осіб, який набрав чинності з 1 серпня 2014 року. Відповідно до цього закону в Загальну частину Кримінального кодексу України введено новий розділ ХIV-І «Заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб» відповідно до якого до юридичних осіб застосовуються заходи кримінально-правового впливу лише за деякими статтями Особливої частини Кримінального кодексу України. Згідно із внесеними в Загальну частину Кримінального кодексу України змінами (статті 963-9611) заходи кримінально-правового характеру застосовуються до юридичних осіб, якщо уповноважена особа їх вчинила від імені і в інтересах юридичної особи. Законодавець визначив, що суб’єктами таких злочинів є уповноважені особи юридичної особи, тобто службові особи юридичної особи, а також інші особи, які відповідно до закону, установчих документів юридичної особи чи договору мають право діяти від імені юридичної особи. Відтак, юридичні особи не можуть бути суб’єктами злочину, передбаченого статями 2222 та 2322 Кримінального кодексу України в редакції проекту.
3.6. Згідно з редакцією частини другої статті 2321 Кримінального кодексу України, а також пункту 3 примітки до цієї статті пропонується поняття «учасник фондового ринку» замінити на «учасник ринків капіталу». Проте, на нашу думку, звуження змісту суспільно небезпечних наслідків у вигляді уникнення значних збитків тільки учасником ринків капіталу у частині другій статті цієї ж статті потребує додаткового обґрунтування.
3.7. Оскільки диспозиція частин першої та другої статті 2322 Кримінального кодексу України (у редакції проекту) вимагає звернення суб’єктів правозастосування до відповідного переліку оптових енергетичних продуктів, який визначений чинним законодавством у сфері енергетики, то за такого законодавчого підходу, на нашу думку, не враховуються приписи пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України та відповідні правові позиції Конституційного суду України (Рішення КСУ від 30 травня 2001 року № 7) за якими діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них визначаються виключно законами України.
4.1. Пропоновані законопроектом зміни до статей 163-166 ГК України передбачають заміну викладених у главі 17 «Цінні папери у господарській діяльності» норм відсилкою до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки». Зокрема, пропонується виключити норму, відповідно до якої «форми державного регулювання ринку цінних паперів, порядок здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів суб’єктами господарювання та відповідальність цих суб’єктів за порушення правил зазначеної діяльності визначаються цим Кодексом та прийнятими відповідно до нього іншими законодавчими актами». Однак, це не узгоджується з нормами ГК України та спрямоване на штучне виведення вказаних відносин із предмету його регулювання. Так, відповідно до частини першої статті 1 ГК України «цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб’єктами господарювання, а також між цими суб’єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання». Тобто, ГК України є основним нормативно-правовим актом, що регулює відносини у сфері господарювання. При цьому, враховуючи, що відносини, які виникають під час емісії (видачі), обігу, викупу та погашення цінних паперів є по своїй природі значною мірою господарськими, то основні засади регулювання таких відносин слід відображати у ГК України. Тому, законопроект, як спеціальний акт не повинен суперечити загальним засадам правового регулювання відносин у сфері господарювання. А відносини, які виникають під час емісії (видачі), обігу, викупу та погашення цінних паперів повинні відповідати також і загальним принципам господарювання (стаття 6 ГК України).
Вважаємо що такий підхід є неприйнятним з точки зору системності законодавства та формування спеціального законодавства на основі єдиних засад та принципів регулювання господарської діяльності.
Те саме стосується також запропонованого виключення статей 356-361, що становлять зміст параграфу 3 «Посередництво у здійсненні операцій з цінними паперами. Фондова біржа» глави 35 «Особливості правового регулювання фінансової діяльності» ГК України.
4.2. Зміни до частини другої статті 179 ГК України, якими пропонується після слів «органи виконавчої влади» доповнити словами «державні органи та органи державної влади» та зміни в абзаці четвертому частини четвертої статті 179 ГК України, якими слова «органом державної влади» пропонується замінити словами «державним органом або органом державної влади» не відповідають положенням Основного Закону України. Так, слід ураховувати норми Конституції України, якою проголошено, що влада здійснюється безпосередньо народом і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування (частина друга статті 5); державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 6 та частина друга статті 19).
Відтак, слова «державні органи» та «державним органом» позбавлені конституційного змісту, а отже мають бути виключені із наведених положень законопроекту. Водночас пропозиція щодо вживання терміну «органи державної влади» разом із терміном «органи виконавчої влади» є некоректною, оскільки останній охоплюється першим повністю.
4.3. Внесення запропонованих змін до статті 181 Господарського кодексу України, яка встановлює загальні засади укладення договорів суб’єктами господарювання, вбачається недоцільним, оскільки, по-перше, замінює конкретні норми відсилочними, по-друге – виходить за межі предмету правового регулювання законопроекту.
4.4. Нова редакція абзацу першого частини другої статті 278 ГК України, якою визначено, що: «Правові умови організації та здійснення купівлі-продажу електричної енергії, у тому числі проведення розрахунків, встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії» є вкрай невдалою. Так, термін «правові умови організації» є некоректним, оскільки неможливо однозначно встановити про що саме йдеться: 1) про умови договору; 2) про обставини, за яких відбувається або здійснюється щось; 3) певні встановлені правила здійснення господарської діяльності; 4) законодавчі вимоги. Відтак, порушено принцип правової визначеності (стаття 8 Конституції України). Аналогічні зауваження висловлюємо і до нової редакції абзацу другого частини другої статті 278 ГК України.
Також зазначаємо, що стаття 278 «Товарні ринки» ГК України (в редакції законопроекту) має бути узгоджена з частиною другою статті 1 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», яка стосується обмеження сфери дії цього закону у питаннях організації торгівлі на ринку електричної енергії, природного газу, теплопостачання та комунальних послуг. Крім того, потребує уточнення посилання на «законодавство в сфері енергетики».
4.5. Законопроектом пропонується виключити частину п’яту статті 333 ГК України, за змістом якої «допоміжною діяльністю у сфері фінансів та страхування є недержавне управління фінансовими ринками, біржові операції з фондовими цінностями, інші види діяльності (посередництво у кредитуванні, фінансові консультації, діяльність, пов’язана з іноземною валютою, страхуванням вантажів, оцінювання страхового ризику та збитків, інші види допоміжної діяльності)». Тобто пропонується виключити положення про допоміжну діяльність у сфері фінансів, а також страхування, до якої можна віднести широке коло відносини, які виходять за межі предмету правового регулювання відносин, що охоплюються законопроектом загалом.
При цьому, відповідно до частини другої статті 333 ГК України «фінансова діяльність суб’єктів господарювання включає грошове та інше фінансове посередництво, страхування, а також допоміжну діяльність у сфері фінансів і страхування». А чинна редакція частини п’ятої статті 333 ГК України містить дефініцію терміну «допоміжна діяльність у сфері фінансів і страхування». Однак, у разі прийняття законопроекту виникне законодавча прогалина, що може призвести до порушення принципу правової визначеності як елементу верховенства права (стаття 8 Конституції України).
5.1. Проект передбачає замінити у статтях 197, 389 та 537 ЦК України слово «документарній» словом «письмовій». Водночас, відповідно до частини третьої статті 8 законопроекту «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» цінні папери існують в електронній (електронні цінні папери) та паперовій (паперові цінні папери) формах. З метою недопущення розбіжностей у термінології слово «документарній» слід замінити словом «паперовій».
5.2. Запропоноване виключення частини п’ятої статті 152 та статті 155 ЦК України вбачається недоцільним з точки зору необхідності забезпечення повноти правового регулювання, зокрема, з питань створення та діяльності акціонерних товариств.
5.3. На нашу думку, потребують узгодження між собою стаття 195 ЦК України та частина сьома статті 8 законопроекту «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», оскільки в останній налічується п’ять, а не чотири групи (додатково група «іпотечні цінні папери»). Крім того, формулювання у законах містять певні розбіжності.
5.4. Законопроектом пропонується перше речення абзацу першого частини першої статті 207 ЦК України доповнити словами «або надсилалися ними до інформаційно-телекомунікаційної системи, що використовується сторонами». Однак така пропозиція є зайвою, оскільки положення чинної редакції абзацу першого частини першої статті 207 ЦК України, за змістом якого правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, допускає можливість вчинення правочинів із застосуванням інформаційно-телекомунікаційної системи. При цьому додаткова конкретизація цієї частини наведеним доповненням створить можливість множинності її тлумачення та, як наслідок, неоднакового правозастосування чим порушуватиметься принцип правової визначеності (стаття 8 Конституції України). А це у свою чергу може призводити до виникнення нових судових спорів.
Пропозиція доповнення абзацу першого частини третьої статті 207 ЦК України словами «або іншим чином врегульовується порядок його використання сторонами» позбавлена правового змісту. Так, за змістом чинної частини третьої статті 207 ЦК України використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Тобто, чинна редакція статті допускає використання при вчиненні правочинів факсимільного або іншого аналога власноручного підпису, як у випадках встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, так і за домовленістю сторін. Водночас суперечливе словосполучення «іншим чином врегульовується порядок його використання» позбавлене ясності та недвозначності, а тому допускає множинність його тлумачення і різне правозастосування, чим порушує принцип правової визначеності як елемент верховенства права (стаття 8 Конституції України). При цьому наведене положення законопроекту через відсутність можливості однозначного його розуміння може використовуватися стороною правочину з метою зловживання правом.
Внесення змін до абзацу першого частини першої (доповнення новим реченням) та частини третьої статті 207 (форми фіксації змісту правочину), статей 10761, 10762, 10763, 10768 (використання коштів на рахунках ескроу за вказівкою бенефіціара), статей 572, 576, 589, 592 (зміст та реалізація відносин застави), статей 604 (новація зобов’язань), 630, 638 (оприлюднення типових умов договору та досягнення згоди щодо його умов) ЦК України без попереднього всебічного вивчення фахівцями та науковцями їх доцільності та можливих наслідків вбачається неприпустимим, оскільки відповідні питання мають загальний характер та виходять за межі предмета правового регулювання проекту.
Те саме стосується запропонованих змін до статті 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність», яка визначає правову основу взаємовідносини між суб’єктами інвестиційної діяльності; статей 1, 3, 16 Закону України «Про заставу», що регулюють загальні засади змісту та реалізації відносин застави; частини третьої статті 23, статей 29, 34 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» щодо загальних засад правовідносин між боржником та обтяжувачем.
5.5. Суперечливими є зміни до частини першої статті 572 ЦК України, відповідно до яких «в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, а також в інших випадках, встановлених законом одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави)». Тобто, заставодержатель матиме право одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами боржника не тільки у разі порушення заставодавцем зобов’язання, забезпеченого заставою, але й у випадках, встановлених законом, які не пов’язані із зобов’язання. Однак така редакція суперечить інституту забезпечення виконання зобов’язання загалом, оскільки за змістом частини першої статті 546 ЦК України чітко визначено, що виконання зобов’язання може забезпечуватися заставою як одним із видів забезпечення виконання зобов’язання. Тобто, у розумінні ЦК України, сутністю застави є спонукання боржника не порушувати зобов’язання і тільки у разі його невиконання можна застосувати положення про стягнення предмета застави. А тому наведена пропозиція створює внутрішню суперечність норм ЦК України та розрегульовує правовідносини. Водночас будь-яке відмінне правове регулювання застави від існуючого повинно мати завершений механізм правового регулювання відповідних відносин, який не суперечитиме існуючому.
Разом із тим, наведена пропозиція створює правову невизначеність, оскільки, у разі прийняття Закону, чинна редакція частини першої статті 572 ЦК України допускатиме неоднозначне правозастосування цієї норми. Так, можлива ситуація, у разі якщо майно перебуватиме в заставі як забезпечення виконання зобов’язання у одного заставодержателя і одночасно у заставі, але відповідно до закону, у іншого заставодержателя, то ці особи матимуть переважене право однин перед одним щодо задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Тобто, обидві особи матимуть однакові переважні права, які не можуть бути здійснені ними. Таким чином, наведена пропозиція створює законодавчу колізію чим не враховує вимог Основного Закону Держави, яким Україну проголошено демократичною, правовою державою, в якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (стаття 1, частини перша, друга статті 8). Аналогічні зауваження висловлюємо до частини першої статті 589 ЦК України та частини другої статті 1 Закону України “Про заставу”.
5.6. Законопроектом пропонується у частині першій статті 638 ЦК України слова «в належній формі» виключити, чим фактично розбалансовуються правовідносини та створюється правова невизначеність. Так, на тепер частина перша статті 638 ЦК України чітко визначає, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Тобто, для того щоб договір був укладений необхідно дотримання 2-х законодавчих вимог: а) досягнення згоди з усіх істотних умов договору та б) укладення договору в належній формі. Недотримання цих двох вимог має наслідком неукладення договору. Такий же висновок можна зробити і з аналізу, зокрема, статті 639 ЦК України, у якій йдеться про форму договору. Відтак, у разі прийняття Закону у пропонованій редакції статті 638 ЦК України, таке положення створить внутрішню суперечність, зокрема, зі статтею 639 ЦК України, чим порушуватиметься принцип правової визначеності як елемент верховенства права (стаття 8 Конституції України) та конституційна максима, що Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава (стаття 1 Конституції України).
6.1. Проектом пропонується внести зміни до частини першої статті 19 КАС України, які полягають у доповненні переліку справ, на які поширюється юрисдикція адміністративних судів, справами у спорах адміністратора за випуском облігацій, який діє в інтересах власників облігацій відповідно до положень Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки”, із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
На нашу думку, такі зміни є неприйнятними, оскільки вони повністю охоплюються чинною редакцією пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, якою вже передбачено поширення юрисдикції адміністративних судів на справи у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження. Адже відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 проекту адміністратор за випуском облігацій, який діє в інтересах власників облігацій відповідно до положень Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки”, є юридичною особою.
6.2. Частиною сьомою статті 47 КАС України (в редакції проекту) передбачено, що у випадку, коли стороною в адміністративному процесі є адміністратор за випуском облігацій, здійснення ним відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, зміни предмета позову, укладання мирової угоди, відмови від апеляційної або касаційної скарги можливе виключно за наявності згоди зборів власників облігацій, отриманої відповідно до положень Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки”.
Такі положення не узгоджуються із частиною першою статті 54 КАС України, якою передбачено, що органи та особи, які визначені у статті 53 цього Кодексу і звертаються до адміністративного суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права й обов’язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком права закінчувати справу примиренням.
Крім того, звертаємо увагу, що у КАС України, на відміну від ГПК України, вживається термін «примирення» (частина п’ята стаття 47 КАС України), а не «мирова угода».
7.1. Положеннями законопроекту, зокрема статтями 120 та 121, адміністратору за випуском облігацій надаються доволі широкі повноваження з метою захисту прав та інтересів власників облігацій.
Так, відповідно до статті 120 проекту Закону для захисту прав та інтересів власників облігацій адміністратор має право від свого імені й виключно в інтересах власників облігацій виступати у кримінальних провадженнях цивільним позивачем та потерпілим.
Статтею 121 проекту Закону передбачено, що у разі отримання заяви власників облігацій про пред’явлення вимоги про дострокове погашення облігацій адміністратор виключно в інтересах власників облігацій подає від свого імені цивільні позови у кримінальному провадженні та виступає учасником у кримінальному провадженні; подає від свого імені заяви про залучення його до кримінального провадження як потерпілого та виступає стороною у кримінальному провадженні.
У зв’язку з наведеним відповідні зміни запропоновані і до положень КПК України.
На нашу думку, запропоновані зміни руйнують концептуальні засади кримінального процесу, розбалансовують усталену систему суб’єктів кримінально-процесуальних відносин, систему учасників кримінального провадження, значним чином звужують можливості захисту своїх прав власниками облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Так, відповідно до положень частини першої статті 55 КПК України (у редакції законопроекту) потерпілим слід також визнати адміністратора за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки” діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Із наведеної редакції не вбачається, яким саме правопорушенням повинно бути завдано майнової шкоди (розбійний напад, крадіжка власного майна тощо), скільки саме власників облігацій повинно одночасно зазнати такої шкоди: усі чи достатньо лише одного? Із положень законопроекту не вбачається чи можуть особи, що мають статус власника облігацій, самостійно обстоювати порушені права і інтереси, отримувати статус потерпілого, якщо такий статус отримав адміністратор за випуском облігацій, відмовитися від послуг у кримінальному провадженні адміністратора за випуском облігацій, самостійно обирати представника тощо. Також поза межами правового регулювання залишена ситуація, коли кримінально-протиправні дії адміністратора з випуску облігацій завдадуть майнової шкоди власникам облігацій. Отже, положення законопроекту у наведеній частині не відповідають принципу правової визначеності нормативно-правових актів, що не враховує вимог статті 8 Конституції України.
Крім того, прийняття цього законопроекту як Закону на практиці може призвести до обмеження у реалізації своїх прав особами, що мають статус власника облігацій, порівняно з іншими особами, яким була завдана майнова шкода внаслідок кримінального правопорушення.
У зв’язку з наведеним слід також звернути увагу на положення статей 22, 24 Конституції України, відповідно до яких громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Отже, необхідність визнання адміністратора з випуску облігації потерпілим у кримінальному провадженні не несе жодного змістовного навантаження як з точки зору змісту статусу потерпілого у кримінальному провадженні, так і з точки зору досягнення мети, яку ставить перед адміністратором автор законопроекту у кримінальному провадженні.
В частині використання слів «діє в інтересах власників», вбачається, що такий адміністратор здійснюватиме функції представництва. Наведене положення більш детально розкривається у частині п’ятій статті 56 та частині четвертій статті 61 КПК України у редакції проекту Закону.
У зв’язку з цим слід зазначити, що відповідно до положень статей 58 та 63 КПК України потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник – особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Представником цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може бути особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником; керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю – у випадку, якщо цивільним позивачем, цивільним відповідачем є юридична особа.
Таким чином, адміністратору з випуску облігацій, щоб здійснювати у кримінальному провадженні представництво інтересів потерпілих, необхідно відповідати вимогам, що висуваються до захисників.
7.2. Відповідно до частини п’ятої статті 56 КПК України у редакції законопроекту у разі, якщо потерпілим є адміністратор за випуском облігацій, здійснення ним відмови від обвинувачення, апеляційної скарги, касаційної скарги, укладення угоди про примирення можливі за згодою зборів власників облігацій, отриманою відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки». Згода зборів власників облігацій вимагається і при здійсненні адміністратором відмови від цивільного позову (частина четверта статті 61 КПК України у редакції проекту Закону).
Водночас з положень законопроекту не вбачається, зокрема, скільком власникам облігацій повинна бути завдана шкода, щоб збирати збори власників, чи у таких зборах беруть участь усі власники, чи лише ті, чиїм майновим правам завдано шкоди, якщо участь беруть усі власники, чому ті власники, яким майнової шкоди не завдано, мають можливість впливати на порядок захисту своїх прав тими власниками, чиї права порушено.
Отже, вирішення зазначених питань у КПК України у спосіб, запропонований законопроектом містить ознаки правової невизначеності, що не враховує положень статті 8 Конституції України і на практиці може призвести до порушення прав осіб, що мають статус власників облігацій, і яким завдано майнової шкоди.
7.3. Законопроектом пропонується доповнити частину першу статті 173 КПК України, зокрема, новим абзацом, відповідно до якого «Не допускається накладення арешту на кошти, які знаходяться в Національному банку або іншому банку на рахунках, відкритих Центральному депозитарію цінних паперів та/або кліринговим установам, для забезпечення здійснення грошових розрахунків».
Насамперед слід зазначити, що зберегли свою актуальність зауваження Головного науково-експертного управління.
Звертаємо увагу, що відповідно до положень статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
З метою досягнення дієвості кримінального провадження, відповідно до статті 131 КПК України під час такого провадження можуть застосовуватись заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешт майна, порядок застосування якого унормований статтею 170 КПК України.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити всіх необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні.
Враховуючи викладене, вважаємо, що реалізація запропонованих проектом положень, на практиці може створити ризики приховування предмета злочину або його дійсного розміру, втрати майна, що підлягає спеціальній конфіскації, і, як наслідок, ухилення від кримінальної відповідальності, а також до призвести до складнощів в роботі правоохоронних органів.
7.4. Доповнення статті 3 КПК України новою частиною другою не несе жодного змістовного навантаження, оскільки повністю охоплюється положеннями частини другої статті 3 КПК України у чинній редакції.
7.5. Запропонована проектом редакція частини першої статті 61 КПК України, на нашу думку, є невдалою і потребує уточнення, оскільки відповідно до наведеної редакції фізичній та юридичній особі, щоб бути визнаними цивільним позивачем, не обов’язково пред’являти цивільний позов у кримінальному провадженні, достатньо лише зазнати майнової та/або моральної шкоди, що нівелює різницю між потерпілою особою та цивільним позивачем.
Змінами до статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства передбачається, що «провадження у справі про визнання суб’єкта підприємницької діяльності, який є стороною договору щодо фінансових інструментів та/або стороною одного або декількох деривативних контрактів, неплатоспроможним (банкрутом), здійснюється з урахуванням особливостей, передбачених законодавством». Це не відповідає вимогам частини першої статті 2 названого Кодексу, за якою провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Відповідне зауваження стосується також положень частини другої нової редакції статті 93 Кодексу щодо установлення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодження з державним органом з питань банкрутства особливостей процедури банкрутства професійних учасників ринку капіталу та організованих товарних ринків. Крім цього наділення Національної комісії вищевказаними повноваженнями є нічим іншим як порушенням вимог статей 6 та 19 Конституції України, за якими органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Визначення положеннями нової редакції статті 94 Кодексу питань «наявності переваги у норм названої статті нормам Кодексу, що регулюють банкрутство юридичних осіб» не відповідає вимогам частини першої статті 8 Конституції України, відповідно до якої в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності, основу якого утворює ідея передбачуваності очікування суб’єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам. Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми й забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).
Зауваження викликає і сама структура нової редакції статті 94 Кодексу, оскільки є непритаманною до структури статей чинного Кодексу України з процедур банкрутства.
9.1. Законопроектом пропонується частину першу статті 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність», за змістом якої «основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб’єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода)» доповнити словами «або проспект цінних паперів (рішення про емісію цінних паперів)». Так, за чинної редакції наведеного положення саме договір як підстава виникнення зобов’язань між суб’єктами інвестиційної діяльності вважається основним правовим документом, що регулює відносини між цими суб’єктами. Однак, за положенням законопроекту проспект цінних паперів – це документ, який оформлюється при здійсненні публічної пропозиції цінних паперів та містить інформацію відповідно до вимог, визначених законом. Водночас рішення про емісію цінних паперів – це документ, що приймається уповноваженим органом (особою) емітента, містить передбачену законодавством інформацію та подається до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку для реєстрації випуску цінних паперів. Тобто, проспект цінних паперів (рішення про емісію цінних паперів) не є підставою виникнення цивільно-правових чи господарських зобов’язань між суб’єктами інвестиційної діяльності, а лише документом, який носить певний інформаційний характер для потенційного інвестора. А тому, пропозиція доповнення частини першої статті 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність» новими основними правовими документами, якими фактично не регулюються взаємовідносини між суб’єктами інвестиційної діяльності є алогічною та неприйнятною.
9.2. Запропонована стаття 55-1 Закону України «Про заставу» передбачає можливість відчуження заставодавцем предмету застави, а також можливість заміни предмета застави на власний розсуд заставодержателя («останній може замінити предмет застави на інші фінансові інструменти, валюту чи банківські метали заставодавця»). На нашу думку, вищезазначені положення суперечать правовій природі застави як надійного засобу забезпечення виконання зобов’язання, а також порушують право власності заставодавця на належне йому майно; отже, на нашу думку, вони не відповідають статті 13 Конституції України щодо забезпечення державою захисту прав усіх суб’єктів права власності і господарювання.
11.1. Проектом передбачено внести численні суттєві зміни до багатьох статей Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», змінюється навіть назва закону. При цьому не передбачається жодних змін до статті 6, хоча правові норми цієї статті, що визначають порядок створення та правовий статус Комісії, було визнано неконституційними рішенням Конституційного Суду України від 1 квітня 2008 року N 3-рп/2008 у справі про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку. Запропонованих змін до цього закону, а також змін до статті 179 Господарського кодексу України, які передбачають надання права рекомендувати суб’єктам господарювання примірні договори та затверджувати для них типові договори, крім органів виконавчої влади також «державним органам та органам державної влади», повною мірою стосуються зауваження, викладені у пункті 2 розділу І цього документу.
11.2. З урахуванням розширення повноважень Комісії та відповідних змін, що вносяться до частин другої та третьої статті 5 закону, вважаємо за необхідне внести також зміни до назви та частини першої цієї статті, замінивши посилання на «регулювання ринків цінних паперів» посиланням на «регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків».
11.3. В цілому передбачених проектом змін до статей 7 та 8 закону, що визначають повноваження Комісії, повною мірою стосуються зауваження, викладені у пункті 3 розділу I цього документу.
Крім того: у пункті 13 частини другої статті 7 закону йдеться про призначення Комісією державних представників в операторах організованого ринку капіталу та у Центральному депозитарії цінних паперів. Проте, законопроект «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» та Закон України «Про депозитарну систему України» не передбачають призначення таких державних представників.
11.4. Пункт 14 частини другої статті 7 проекту надає Комісіє право встановлювати «порядок розгляду справ про порушення законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, у тому числі про систему накопичувального пенсійного забезпечення». Вбачається, що це не відповідає пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, відповідно до якої засади цивільно-правової відповідальності визначаються виключно законами України, а також частині другій статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11.5. Пункт 15 (в редакції проекту) частини другої статті 7, відповідно до якого Комісія «забезпечує функціонування Загальнодоступної інформаційної бази даних про ринки капіталу та організовані товарні ринки» потребує узгодження з пунктом 102 цієї ж частини та законопроектом «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», у яких йдеться про «загальнодоступну інформаційну базу даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів» (частина сьома стаття 110).
11.6. Пункти 171 та 172 (в редакції проекту)частини другої статті 7 закону, відповідно до яких Комісія «встановлює кваліфікаційні вимоги до осіб, які вчиняють дії, пов’язані з безпосереднім провадженням професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках» та видає сертифікати «на право вчинення дій, пов’язаних з безпосереднім провадженням професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках» не відповідає принципу правової визначеності, оскільки оперує поняттям, що не має конкретного значення та є оціночним («дії, пов’язані з безпосереднім провадженням професійної діяльності»).
11.7. Передбачені пунктом 21 (в редакції проекту) частини другої статті 7 закону повноваження Комісія щодо встановлення порядку здійснення професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках, не відповідають законопроекту «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» та є значно ширшими.
11.8. Пункт 25 (в редакції проекту) частини другої статті 7 закону, в якому визначено реєстри, які веде Комісія, не відповідають законопроекту «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», в якому передбачено ведення нею також Реєстру торгових репозиторіїв (стаття 86), Реєстру ринків МСП (стаття 50), Реєстру осіб, уповноважених надавати інформаційні послуги (стаття 77), Реєстру пов’язаних агентів (стаття 84).
11.9. У пункті 3710 частини другої статті 7 закону відсутні слова «фондовому ринку», які пропонується замінити.
11.10. Пункт 3 (в редакції проекту) частини першої статті 8 проекту передбачає право Комісії «встановлювати розмір плати за реєстраційні дії…, а також за видачу ліцензій та сертифікатів… у передбачених законодавством випадках». Зазначені положення містять корупційні чинники та створюють умови для визначення на підзаконному рівні випадків здійснення оплати дій Комісії. Вбачається, що такий порядок суперечить частині другій статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11.11. Не відповідають принципу правової визначеності положення пунктів 15 та 16 (в редакції проекту) частини першої статті 8 та абзацу п’ятого (в редакції проекту) частини другої статті 9 закону. У пункті 15 незрозуміло, які правові наслідки може мати «порушення Комісією питання про звільнення з посад», у пункті 16 – який «певний термін» мається на увазі, а у змінах до статті 9 – що мається на увазі під «вжиттям інших заходів відповідно до законодавства». Крім того, вбачається, що надання Комісії права «зупиняти або припиняти допуск активів до торгів на організованих ринках або торгівлю ними на будь-якому такому ринку, зупиняти операції з деривативами на організованому ринку, зупиняти кліринг та укладення договорів купівлі-продажу активів, що допущені до торгів на організованих ринках на певний термін для захисту держави, інвесторів» порушує не лише зазначену вище статтю 19 Конституції України, а й статтю 13 Конституції України, відповідно до якої держава забезпечує захист права власності всіх суб’єктів господарювання.
11.12. Проект передбачає доповнення статті 11 закону пунктом 71, який встановлює відповідальність за «неподання, подання не в повному обсязі інформації або подання недостовірної інформації емітентом облігацій або особою, яка надає забезпечення, обов’язок подання якої встановлено законодавством». Вбачається, що цей пункт потребує узгодження з пунктом 7, яким вже передбачена відповідальність за «неподання, подання не в повному обсязі інформації та/або подання недостовірної інформації до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку». Необхідно також уточнити, кому має подаватися інформація відповідно до пункту 71.
11.13. У пункті 92 (в редакції проекту) статті 11 закону потребує уточнення, разом чи окремо мають застосовуватися наведені ознаки правопорушення.
11.14. У пункті 14 (в редакції проекту) статті 11 закону потребує уточнення склад правопорушення, зокрема: йдеться про замовлення послуг з розміщення» чи безпосередньо «розміщення» тощо.
11.15. Проектом передбачено доповнення частини першої статті 11 «після пункту 20» новими абзацами такого змісту:
«Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку застосовує до особи, яка набула або збільшила істотну участь у професійному учаснику ринків капіталу та організованих товарних ринків, або до будь-якої з осіб у структурі власності професійного учасника ринків капіталу та організованих товарних ринків, через яку така особа набула або збільшила істотну участь у професійному учаснику ринків капіталу та організованих товарних ринків, фінансові санкції за порушення порядку набуття або збільшення участі у професійному учаснику ринків капіталу та організованих товарних ринків».
12. Пункт 36 статті 7 Закону України «Про Національний банк України» (в редакції законопроекту), згідно з яким Національний банк встановлює вимоги щодо здійснення емісії банками депозитних сертифікатів банків, не узгоджується з частиною п’ятою статті 27 Закону про ринки капіталу, згідно з якою порядок емісії, обліку, погашення, виплати відсоткового доходу, а також порядок здійснення грошових розрахунків за правочинами щодо депозитних сертифікатів банків визначається Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням з Національним банком України.
13. У змінах до статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» міститься посилання на застосування терміну «андеррайтинг» у значенні відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки». Проте, у зазначеному законі визначення цього терміну відсутнє.
14. Щодо змін до Закону України «Про обіг векселів в Україні»
Законопроектом пропонується нова редакція частину восьму статті 41, відповідно до якої «Функції адміністратора системи електронного обігу фінансових векселів виконує юридична особа, визначена Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням з Національним банком України». Дане повноваження Комісії слід розглядати як дискреційне і його в повній мірі стосуються зауваження, викладені у пункті 3 розділу І цього документу.
15. Зміни до статті 7 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» не є предметом правового регулювання законопроекту.
16. Положення частини чотирнадцятої статті 9 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (в редакції законопроекту), відповідно до якої «положення частин п’ятої – тринадцятої цієї статті застосовуються до окремих фінансових установ з урахуванням вимог законів з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг» допускає довільне тлумачення правових норм учасниками правовідносин при застосуванні актів рівної правової сили замість безпосереднього врегулювання відповідних відносин.
17. Щодо змін до Закону України «Про недержавне пенсійне забезпечення»
Зміни до пунктів 20 та 21 частини першої статті 49 передбачають, що особа, що здійснює управління активами пенсійного фонду, під час провадження нею такої діяльності не має права: «20) розміщувати у зобов’язаннях однієї юридичної особи (крім облігацій міжнародних фінансових організацій, що розміщуються на території України) більш як 10 відсотків загальної вартості пенсійних активів»; «21) тримати більш як 10 відсотків цінних паперів (корпоративних прав) одного емітента (крім облігацій міжнародних фінансових організацій, що розміщуються на території України)».
Частину першу статті 49 також пропонується доповнити двома новими пунктами після пунктів 20 і 21 відповідно, які передбачають, що особа, що здійснює управління активами пенсійного фонду, під час провадження нею такої діяльності не має права: «201) розміщувати в облігації однієї міжнародної фінансової організації, які розміщуються на території України, більш як 20 відсотків загальної вартості пенсійних активів»; «211) тримати більш як 20 відсотків облігацій, розміщених на території України, однієї міжнародної фінансової організації».
Таким чином, законопроектом створюються привілейовані умови для конкретних суб’єктів господарювання (міжнародних фінансових організацій) через встановлення для них двічі вищої межі максимально можливих відсотків, чим, як вбачається, не враховуються вимоги частини четвертої статті 13 Конституції України щодо рівності усіх суб’єктів права власності перед законом.
18. Щодо змін до Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»
18.1. У пункті 3 частини третьої статті 23 слово «рухоме» пропонується виключити. Відповідно, обтяжувач набуватиме права вимагати виконання забезпеченої обтяженням вимоги незалежно від настання строку виконання в разі «прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи, майно якої є предметом забезпечувального обтяження».
Тобто в пропонованій редакції охоплюється все майно, а не тільки рухоме, що передбачено в поточній редакції даного пункту. Однак, відповідно до статті 1 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», даний Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов’язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.
18.2. Пункт 1 частини першої статті 26 закону пропонується доповнити словами «(у тому числі передача цінних паперів бездокументарної форми існування у власність обтяжувача відповідно до законодавства про депозитарну систему України)». Проте, відповідно законопроекту «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» цінні папери існують в електронній (електронні цінні папери) та паперовій (паперові цінні папери) формах.
18.3. Запропоновані зміни до пункту 6 частини другої статті 27 закону щодо заміни конкретного строку посиланням на строк, визначений «згідно з частиною другою статті 28 цього Закону» вважаємо неприйнятними, оскільки предметом правового регулювання частини другої статті 28 є не встановлення відповідного строку, а права обтяжувача у разі невиконання вимог у строк, визначений в пункті 6 частини другої статті 27. Те саме стосується запропонованої нової частини статті 28 та змін до статті 43 цього закону.
19. Проектом пропонується шляхом внесення змін до частини першої статті 5 Закону України «Про третейські суди» надати право адміністратору за випуском облігацій, який діє в інтересах власників облігацій відповідно до закону, передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.
На нашу думку, необхідності в таких змінах немає, оскільки відповідно до законопроекту «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» (стаття 2) зазначений адміністратор є юридичною особою і чинною редакцією частини першої статті 5 Закону України «Про третейські суди» вже передбачено право юридичних осіб на звернення до третейського суду.
20. Визначення нового терміну «аграрна біржа» у Законі України «Про державну підтримку сільського господарства України» містить лише загальні та відсилочні норми і як таке позбавлене правового змісту.
Відповідно до пропонованої редакції пункту 2.3 статті 2, термін «базовий актив» у цьому Законі вживається у значенні, наведеному в Законі України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки». Однак в останньому міститься тільки термін «базовий актив деривативного контракту» (частина перша статті 32 проекту).
21. Щодо змін до Закону України «Про іпотечні облігації»
21.1. Пропонована редакція частини третьої статті 11 Закону України «Про іпотечні облігації» передбачає, що «виручка від продажу іпотечного покриття розподіляється між власниками іпотечних облігацій пропорційно до належних їм облігацій». Вважаємо за необхідне привести ці норми у відповідність з пунктом 2 частини другої статті 122 Закону про ринки капіталу, вказавши, що отримані кошти повинні бути розподілені між усіма власниками облігацій пропорційно до номінальної вартості непогашених облігацій кожного власника.
21.2. Також слід звернути увагу на неузгодженість норм чинної редакції закону та змін відносно управління іпотечним покриттям. Слід визначитися, хто здійснюватиме управління звичайними та структурованими іпотечними облігаціями – управитель (як це передбачено в чинній редакції) чи адміністратор за випуском облігацій (як це передбачено частиною змін, що пропонуються до цього закону).
22. В абзаці другому нової частини другої статті 1 Закону України «Про інститути спільного інвестування» термін «продукція» слід виключити, як такий, що не вживається.
Також з метою дотримання принципу єдності термінології, пропонуємо узгодити використання термінів «строк погашення» та «строк до погашення» облігацій у Законі про ринки капіталу та Законі України «Про інститути спільного інвестування».
23. Щодо змін до Закону України «Про депозитарну систему України»
23.1. Вважаємо неприйнятною частину шосту статті 21 Закону України «Про депозитарну систему України» (в редакції законопроекту), відповідно до якої «У разі наявності в інформації, що подається оператором організованого ринку капіталу до Центрального депозитарію або до Національного банку України, відомостей, які свідчать про вчинення на організованому ринку капіталу правочинів щодо відчуження першими власниками цінних паперів, які обмежені в обігу на період до отримання Центральним депозитарієм або Національним банком України глобального сертифіката, оформленого за наслідками реєстрації звіту про результати емісії цінних паперів, Центральний депозитарій або Національний банк України не вносить зміни до системи депозитарного обліку на підставі такої інформації та повертає оператору організованого ринку капіталу отриману інформацію для усунення порушень». По-перше, незрозуміло, про які «порушення» йдеться і в чому вони полягають, адже у Законі про ринки капіталу та Законі України «Про депозитарну систему України» не встановлено заборони на відчуження цінних паперів за вищезазначених обставин. Згідно з частиною першою статті 36 проекту Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», правочини щодо фінансових інструментів, що укладаються на організованому ринку капіталу, вважаються укладеними з моменту фіксації оператором організованого ринку капіталу факту укладення контракту (вчинення правочину) відповідно до правил функціонування такого організованого ринку капіталу. Натомість, оператор організованого ринку капіталу, якому передбачено «повернення інформації для усунення порушення», не є стороною правочину щодо відчуження цінних паперів. У зв’язку з вищенаведеним, вважаємо за необхідне привести частину шосту статті 21 Закону України «Про депозитарну систему України» (в редакції законопроекту) у відповідність з статтею 215 Цивільного кодексу України щодо підстав та порядку визнання правочину недійсним.
23.2. Слід уточнити зміст частини сьомої статті 5 (у редакції законопроекту) та виключити положення, які дублюють один одне, в першому та другому абзацах цієї частини.
Також потребує уточнення зміст абзацу другого частини першої статті 20 (в редакції законопроекту), оскільки, на нашу думку, «відображення особою, що здійснює клірингову діяльність, у внутрішній системі обліку .. зміни обсягу прав та зобов’язань щодо коштів між сторонами правочинів щодо цінних паперів та інших фінансових інструментів з відображенням переходу права вимоги на кошти» не відповідає змісту та правовій природі проведення розрахунків за правочинами щодо цінних паперів, а також змісту частини п’ятої цієї статті.
24. Передбачені проектом зміни до статті 36 Закону України «Про запобігання корупції» (пункт 44 проекту) щодо приведення термінології вказаної статті з новаціями, передбаченими проектом Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» є несистемними, оскільки не передбачають внесення змін до пункту 1 частини третьої цієї статті, який містить відповідно слова: «крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами». Тому у проекті слід передбачити внесення відповідних змін до пункту 1 частини третьої статті 36 Закону України «Про запобігання корупції».
25. Законопроектом передбачається шляхом внесення змін до статті 48 Закону України «Про виконавче провадження» заборонити накладення арешту на кошти, які знаходяться в Національному банку або іншому банку на рахунках, відкритих Центральному депозитарію цінних паперів та/або кліринговим установам, для забезпечення здійснення грошових розрахунків.
Вважаємо, що запропоновані зміни до статті 48 Закону України «Про виконавче провадження» можуть призвести до неналежного виконання рішень судів, а, відтак, і до невиконання передбаченої статтею 129¹ Конституції України вимоги, за якою судове рішення є обов’язковим до виконання. Адже відповідно до практики Європейського суду з прав людини виконання судових рішень розглядається як невід’ємна частина судового розгляду в розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає право на справедливий суд. Європейський суд неодноразово робив висновок, що невиконання судового рішення призводить до ситуації, несумісної з принципом верховенства права (стаття 8 Конституції України), негативно впливає на авторитет органів законодавчої, виконавчої та судової влади, оскільки в цьому разі не досягається кінцева мета правосуддя – захист інтересів громадян і реальне поновлення їхніх порушених прав.
Що стосується накладення арешту на майнові права у вигляді майнових прав у внутрішній системі обліку особи, яка здійснює клірингову діяльність, в порядку, встановленому статтею 64 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», то це не узгоджується із частиною другою статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», якою передбачено, що виконавець зобов’язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
26. До Законів України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про кредитні спілки», «Про недержавне пенсійне забезпечення», «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування», «Про впорядкування питань, пов’язаних із забезпеченням ядерної безпеки», «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», «Про іпотечні облігації», «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», «Про інститути спільного інвестування» вносяться зміни, що стосуються міжнародних фінансових організацій та оперують відповідним терміном. Водночас, визначення терміну «міжнародні фінансові організації» у зазначених законах відсутнє. Для уникнення правової невизначеності вбачається за необхідне вказати, у якому значенні використовується цей термін.
27. Щодо розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» :
– підпункт 10 пункту 2, пункт 42, підпунктів 2 і 3 пункту 49, відносно яких зазначені строки набрання чинності, відсутні у розділі I.
– у пункті 2 посилання 54 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» слід замінити посиланням на статтю 5-4
Викладені зауваження до законопроекту не є вичерпними. Зауваження техніко-юридичного характеру додаються.
Крім того, відповідно до частини четвертої статті 102 Регламенту Верховної Ради України за рішенням Верховної Ради допускається остаточне прийняття законопроекту відразу після першого чи другого читання, якщо законопроект не є проектом кодексу та не містить понад 100 статей, його визнано таким, що не потребує доопрацювання, та якщо не надійшло зауважень щодо його змісту від народних депутатів, інших суб’єктів права законодавчої ініціативи, юридичного чи експертного підрозділів Апарату Верховної Ради. Таким чином даний законопроект, який містить понад 150 статей, потребує розгляду у третьому читанні», — зауважили у Головному юридичному управлінні ВР.
Читайте также:
Мы проконсультируем Вас, поможем организовать бизнес, выбрать систему налогообложения, а в случае необходимости – сопроводим процесс организации Вашего бизнеса по юридическим, бухгалтерским, налоговым, а также финансовым вопросам. И поверьте, Ваши деньги непременно вернутся к Вам.
Поделиться: