ЄСПЛ визначив критерії для відмежування провокації від допустимих дій правоохоронців.
В умовах оголошеної Україною боротьби з корупцією неабияке значення має дотримання процедури проведення негласних слідчих розшукових дій. Як відомо, практика Європейського суду з прав людини не забороняє використовувати у кримінальному провадженні докази, отримані внаслідок НСРД. Проте практика ЄСПЛ не схвалює використання доказів, які здобуті внаслідок провокації правоохоронців, тому проведення заходів, пов’язаних, наприклад, із використанням негласних агентів, повинне супроводжуватися відповідними гарантіями. Та як саме судді, адвокати повинні розуміти, де власне вчиняється провокація, а де ні, і які гарантії повинні бути дотримані?
Національне законодавство, зокрема Кримінальний процесуальний кодекс, ст. 271 закріплює, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться в таких формах: контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину.
При цьому ч.3 ст.271 КПК закріплює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона не вчинила б, якби слідчий цьому не сприяв. З цією ж метою не можна впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Проте виникають непоодинокі випадки, коли особи, звертаючись зі скаргами до судів, вказують, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів. Постає питання, як саме відмежовувати провокацію від допустимої поведінки правоохоронних органів?
Національні суди при розгляді справ, пов’язаних зі злочинами, вчиненими внаслідок провокації, найчастіше звертаються до справ ЄСПЛ «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації» «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації».
Саме для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив змістовний та процесуальний критерії.
При цьому під змістовним розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм — наявність у суду можливості під час засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін перевірити відомості про ймовірну провокацію.
Так, справа «Тейшейро де Кастро проти Португалії» стосувалась винесення вироку засудженому за перевезення наркотиків, яке грунтувалося на показах двох поліцейських, котрі спровокували його до здійснення злочину.
Судді ЄСПЛ зазначають, що у цій справі необхідно з’ясувати, чи підпадали дії поліцейських під визначення «негласних агентів».
Суд наголошує: уряд не підтвердив, що дії поліцейських були частиною операції з боротьби з незаконним обігом наркотиків, яка була санкціонована і була під контролем суду. Також відсутні докази того, що у правоохоронних органів були достатні підстави підозрювати заявника в незаконному перевезенні наркотиків; навпаки, він не мав судимостей і ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності. Він не був відомий співробітникам поліції, і в контакт з ним вони вступили тільки через посередництво В.С і Ф.О.
ЄСПЛ підкреслює, що використання негласних агентів має бути обмежене, а також повинні дотримуватися права людини, навіть у випадках боротьби з незаконним обігом наркотиків.
Хоч сплеск організованої злочинності, безсумнівно, змушує вживати адекватних заходів, проте правосуддя має бути справедливим.
Основні вимоги справедливості, які зазначені в статті 6 Конвенції, стосуються будь-якого виду злочинів, від незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокацій поліції.
У справі «Раманаускас проти Литви» заявник скаржився, що використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, порушило його право на справедливий судовий розгляд.
У даній справі ЄСПЛ зазначив, що про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання.
Також Суд зазначив, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину.
Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки тоді, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.
Також ЄСПЛ підкреслює: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи — співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням, — не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування».
Справа «Баннікова проти Російської Федерації» стосувалась проведення співробітниками органів Федеральної служби безпеки оперативно-розшукового заходу у вигляді перевірочної закупки, що призвело до скоєння громадянкою злочину, пов’язаного із незаконним збутом наркотичної речовини.
Зіткнувшись з твердженням про провокацію, Європейський суд повинен в першу чергу спробувати встановити, чи міг відповідний злочин бути скоєний без втручання влади.
У справі «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» констатовано порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції відносно заявників у зв’язку з визнанням їх винними у здійсненні злочинів, що були спровоковані.
Зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» «Раманаускас проти Литви» застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів вказаними методами означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим.
Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Підсумовуючі, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив такі критерії:
- чи були дії правоохоронних органів активними,
- чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, попри початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої;
- чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів;
- вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність, і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. Також не потрібно забувати ще й те, що агентурна операція повинна бути попередньо узгоджена.
Остались вопросы? Обращайтесь!
Комерційна практика 
Міжнародна практика. Юридичний супровід зовнішньоекономічної діяльності (ОВД)